서울고등법원 춘천재판부 2019.9.23. 선고 2019누618 판결

원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않다. 제1심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면 제1심의 사실인정과 판단은 정당하고, 제1심판결에 원고가 항소이유로 주장한 바와 같은 잘못이 없다. 이에 이 법원의 판결이유는 아래의 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 '1. 처분의 경위', '3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단'란의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결 제7쪽 제1~10행의 마)항을 다음과 같이 수정한다.

마) 원고는, 이 사건 처분은 건축수리의 효력뿐만 아니라 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법상의 개발행위허가까지 받은 것으로 의제하는 효력이 있는데, 국토계획법 및 그 시행령, 평창군 군계획 조례에 의하면 도로가 설치되지 않은 지역에 대해서는 원칙적으로 개발행위허가를 할 수 없고 도로설치를 조건으로 개발행위허가를 하더라도 건축법 제45조의 지정 및 공고절차를 거쳐야 하므로, 도로지정 없이 이 사건 처분을 한 것은 제반 법령 및 조례에 위반되어 위법하다는 취지로 주장한다.

건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의 제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의 제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의 제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해 관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의 제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 인·허가 의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 '수리를 요하는 신고'로 보는 것이 옳다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조).

이 사건에 관하여 본다. 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하면 이 사건 처분으로 인하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가가 의제되므로, 이 사건 처분은 원칙적으로 건축법상의 요건뿐만 아니라 국토계획법상의 개발행위허가의 요건 또한 갖추어야 한다. 그리고 개발행위허가의 요건에 관한 국토계획법 제58조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제56조 제1항 및 별표 1의2 제2호 가목 (2), 평창군 군계획 조례 제23조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 이 사건 건축신고 및 이 사건 처분이 평창군의 군계획사업에 의한 것이 아닌 한, 피고는 무질서한 개발을 초래하지 않는 범위에서 이 사건 제2 토지에 도로를 설치할 것을 조건으로 이 사건 처분을 하였어야 한다. 나아가 위 조례 제23조 제1항 제1호는, 그 도로는 건축법 제44조에 부합하는 것이어야 하고, 피고는 건축법 제45조에 따라 도로의 지정 공고 절차를 거쳐야 한다고 정하고 있다.

그러나 한편 앞서 본 바와 같이 건축법 제3조 제2항에서는 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에는 건축법 제44조, 제45조가 적용되지 않는 것으로 정하고 있다. 나아가 지방자치단체는 법령의 범위 안에서만 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리 제한에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제22조 본문 1항).

이와 같은 각 법령 및 조례의 제반 규정을 체계정합적으로 해석하면, 행정청이 개발행위허가의 의제를 갖는 건축신고를 수리하기 위해서는 원칙적으로 앞서 본 바와 같은 법리에 따라 그 건축신고가 건축법뿐만 아니라 국토계획법상의 개발행위허가에 관한 요건도 모두 충족하여야 한다고 볼 수 있으나, 이 사건 처분과 같이 건축법 제3조 제2항에 의하여 대지와 도로의 관계에 관한 건축법 제44조 및 도로의 지정에 관한 건축법 제45조의 적용이 명시적으로 배제되는 경우에는 도로의 존재 또는 지정에 관하여 건축법 제44조 및 제45조와 동일한 취지를 정하고 있는 국토계획법 및 그 하 위 법령과 조례 또한 적용되지 않는다고 보아야 한다.

따라서 앞서 본 바와 같이 건축법 제3조 제2항에 의하여 건축법 제44조, 제45조 의 적용이 배제되는 이 사건 처분이 도로의 설치를 조건으로 하지 않았다거나 그 도로의 지정 및 공고절차를 거치지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.