토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항 에 의한 허가제한 지역에 관한 고시 여부가 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건인지 여부(소극) 및 당해 토지가 같은 조 제1항 제2호 에 규정된 지역으로 고시된 경우, 같은 조 제1항 제1호 에 규정된 지역에 해당한다는 이유로 불허가처분을 할 수 있는지 여부(적극)

토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항 은, 시장 또는 군수는 제1항 의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다고 규정하고 있는바, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 위 규칙 제4조 제1항 각 호 에 규정된 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고, 위 규칙에서 정한 요건을 충족하여야만 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 고시 여부는 형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다. 따라서 당해 토지가 위 규칙 제4조 제1항 제2호 에 규정된 지역에 해당한다는 제한사유로 고시되었다고 하더라도, 허가신청 토지에 관하여 같은 조 제1항 제1호 에 규정된 제한사유가 있다면 그러한 사유를 들어 불허가한 것은 적법하다.

도시계획법 제4조 제1항 , 제17조 , 도시계획법시행령 제5조의2 , 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 , 행정소송법 제28조 제1항

대법원 1995. 3. 10. 선고 94누5298 판결(공1995상, 1625) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16209 판결(공1997상, 1138)

원고 (소송대리인 변호사 한호형)

수원시장

서울고법 1997. 5. 21. 선고 96구23070 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 '규칙'이라고 줄여 쓴다) 제4조 제2항 에 의하여 같은 조 제1항 각 호 에 규정된 허가제한지역으로 고시된 토지에 대하여는 그 제한사유와 다른 사유로 형질변경허가를 거부할 수 없다고 전제하고서, 피고는 1993. 8. 30. 수원시 도시계획상 녹지지역에 포함된 이 사건 토지 일원 407,215㎡에 관하여 규칙 제4조 제1항 제2호 에 규정된 '역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역'에 해당한다는 사유로 허가제한 지역으로 고시하였음에도, 원고의 이 사건 허가신청에 대하여 이 사건 토지가 규칙 제4조 제1항 제1호 에 규정된 '주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역'에 해당한다는 등의 이유로 불허가한 것은 위법하다고 판단하였다.

그러나 규칙 제4조 제2항 은, 시장 또는 군수는 제1항 의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다고 규정하고 있는바, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 규칙 제4조 제1항 각 호 에 규정된 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고, 규칙에서 정한 요건을 충족하여야만 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 고시 여부는 형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다 는 것이 이 법원의 견해인바( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16209 판결 , 1995. 3. 10. 선고 94누5298 판결 참조), 규칙 제4조 제2항 의 고시는 행정청이 토지형질변경을 불허할 지역을 지정한 경우 이를 일반 주민에게 알려주는 통지행위로서, 행정청의 결정사항을 미리 알지 못함으로 인하여 피해를 입는 것을 방지하려는 예방적 목적을 가진 조치일 뿐이고, 고시 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생시키는 것은 아니라 할 것이다 .

따라서 이 사건 토지가 규칙 제4조 제1항 제2호 에 규정된 지역에 해당한다는 제한사유로 고시되었다고 하더라도, 이 사건 토지에 관하여 같은 조 제1항 제1호 에 규정된 제한사유가 있다면 그러한 사유를 들어 불허가한 것이 위법하다고 할 수 없다 .

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 같은 조 제1항 제1호 에 규정된 제한사유가 있는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고가 이 사건 토지에 관하여 고시한 제한사유와 다른 사유를 들어 불허가하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 규칙 제4조 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.