가. 서면에 의하지 아니한 증여의 묵시적 해제의 의사표시로 볼 수 없는 사례

나. 민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기

가. 민법 제555조 소정의 서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수 있고 그 해제의 의사표시는 묵시적으로 가능하더라도 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별되므로 부동산의 수증자가 증여자를 상대로 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송에서 증여자가 청구기각의 답변과 그 부동산이 증여자의 소유인 사실 외의 나머지 주장사실을 부인한다고 진술한 것만 가지고는 서면에 의하지 않은 증여의 해제를 주장한 것으로 볼 수 없다.

나. 민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그후 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다.

민법 제555조

주식회사 삼호 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최휴섭 외 1인

서울고등법원 1987.12.22. 선고 86나 2903 판결

원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여,

원판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 창업주이며 대주주였던 소외 1의 처인 소외 2는 기업 및 기업의 대주주 또는 그 친족 등 소유의 비업무용 부동산을 매각하여 증자 등의 방법으로 기업의 재무구조를 개선하라는 정부당국의 1980.9.27.자 이른바 "9.27.조치"에 호응하여, 그 무렵 소외 2 소유의 원심판시 이 사건 부동산을 포함한 대부분의 부동산을 원고 회사 또는 원고 회사의 주거래은행인 소외 주식회사 조흥은행에 신고하고 그 처분권을 위임하여 매각토록 하였으나, 그 후 위 소외 2 소유의 이 사건 부동산 중에서 1981.12.31. 그 설시 부동산은 피고 1 앞으로, 나머지 부동산은 피고 2 앞으로 각 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 원고 회사에 대하여 약 4,243억원을 대출하고 있던 위 조흥은행이 1984.6.30.위 소외 2 소유의 이 사건 부동산이 위와 같이 피고들 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 발견하고서는 원고 회사 등에 대하여 항의를 제기하기에 이르자, 원고 회사 및 위 소외 2의 의사에 따라 피고 2는 1984.7.25. 그 설시 부동산에 대하여, 피고 1은 같은 해 8.20. 나머지 부동산에 대하여 각기 위 조흥은행에게 위 각 부동산을 임의처분하여 원고 회사의 위 조흥은행에 대한 차입금채무의 변제에 충당하도록 이 사건 부동산에 대한 처분권을 위임하여, 이에 따라 조흥은행은 위 각 부동산을 그가 직접 매각하지 아니하고 피고들로부터 처분권을 위임받았음을 근거로 피고들을 대리하여 그 설시 부동산에 대하여는 1984.7.25. 나머지 부동산에 대하여는 같은 해 8.20. 원고 회사에게 각 증여한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 증여의 의사표시는 서면으로 표시되지 아니한 경우이므로 이를 각 해제한다는 피고들의 항변을 판단함에 있어, 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 1984.7.25. 및 같은 해 8.20. 이 사건 부동산을 원고 회사에게 증여할 당시 그 서면이 작성되지 아니하였는 바, 그 후 1985.12.17. 위 1984.7.25. 및 같은 해 8.20. 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하였음을 확인한다는 내용의 각 확인서(갑 제9호증의 1,2)를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 피고들이 그 이전에 위 각 증여를 명시적으로 해제하였다는 점에 대하여는 을 제4호증의1(위임해지통지서)은 이를 인정할 자료가 되지 못하고, 그밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들이 명시적으로 위 각 증여를 해제하였음을 전제로 하는 위 주장은 이유없다 할 것이나, 피고들은 나아가 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 명시적임을 요하지 아니하고 수증자로부터의 청구를 거절하는 형식으로도 할 수 있으며, 피고들은 이 사건 소송에서 당초부터 원고의 증여를 원인으로 한 이전등기청구를 거절하였으니 이로써 이미 증여해제의 의사표시를 한 것이라고 주장하므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고들은 원고가 이 사건 제1심 제1차 변론기일(1985.12.5.09:30)에 진술한 소장 및 청구취지, 원인변경신청서에서 피고 1에 대하여는 1984.8.20. 양도약정을 원인으로 그 설시 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 1984.7.25. 양도약정을 원인으로 나머지 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한데 대하여, 위 같은 변론기일에 진술한 답변서(1985.12.2.자)에 의하여 원고청구를 기각한다는 답변과 함께 그 설시 부동산이 피고 1의, 나머지 부동산이 피고 2의 각 소유인 사실은 인정하나 그 나머지는 모두 부인한다고 하여 원고의 위 각 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 거절한 사실이 있고, 그 후 원고가 당초의 소장과 청구취지 및 원인변경신청서에서 등기원인으로 주장한 각 "양도약정"은 그 법률적 성질이 "증여"이므로 그 등기원인을 같은 날짜의 "증여"로 변경한다는 내용의 1986.6.18.자 준비서면을 같은 달 19.09:30의 제1심 제6차 변론기일에서 진술한 사실 등이 명백한 바, 그렇다면 원고가 당초에 등기원인으로 내세운 "양도약정"은 결국 그 후에 변경진술한 "증여"와 다를 바 없다 할 것이고, 피고들은 위 "양도약정"에 대하여 위에서 본 바와 같이 이미 1985.12.5.에 원고의 청구를 거절하여 그 주장을 다투었으니, 피고들은 위 날짜에 서면에 의하지 아니한 위 각 1984.7.25. 및 같은 해 8.20.의 각 증여를 해제하였다고 봄이 상당하므로 결국 피고들의 위 해제주장은 이유있다고 하여 위 1984.7.25. 및 같은 해 8.20.의 각 증여를 원인으로 한 원고의 이 부분 청구를 기각하고, 이어서 원고가 원심에 이르러 선택적으로 추가한 1985.12.17.자 증여를 원인으로 한 각 이전등기절차의 이행을 구하는 청구에 대하여는 위 각 확인서(갑 제9호증의 1, 2)는 각 그 작성일자(1985.12.17.)에 별도로 증여의 의사가 서면으로 표시된 입증자료라고는 볼 수 없고 그밖에 달리 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 원고에게 1985.12.17.이 사건 각 부동산을 증여하였다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 선택적 청구 역시 이를 기각하였다.

그러나 민법 제555조 소정의 서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수가 있고, 그 해제의 의사표시는 묵시적으로 가능하다 하더라도 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별된다 할 것인 바, 원심판시와 같이 원고가 이 사건 제1심 제1차 변론기일에 진술한 소장 및 청구취지, 원인변경신청서에서 피고 1에 대하여는 1984.8.20. 양도약정을 원인으로 피고 2에 대하여는 같은 해 7.25. 양도약정을 원인으로 각 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한데 대하여 피고들은 위 같은 변론기일에 진술한 답변서에 의하여 원고 청구를 기각한다는 답변과 함께 그 설시 부동산이 피고 1의, 나머지 부동산이 피고 2의 각 소유인 사실은 인정하나 그 나머지는 모두 부인한다고 진술한 것만 가지고는, 피고들이 원고 주장의 위 각 양도약정은 서면에 의하지 않은 증여이므로 이를 해제한다는 취지의 주장까지 한 것으로는 도저히 볼 수 없고, 단순히 피고들이 변론에서 상대방인 원고의 위 각 양도약정에 관한 주장사실을 다툰 것에 불과하다 할 것이다.

그리고 민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 위 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다 할 것인바, 원심은 1985.12.17. 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 이 사건 부동산을 위 1984.7.25.및 같은 해 8.20.원고에게 증여하였음을 확인한다는 내용의 각 확인서(갑 제9호증의 1, 2)를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 인정하고 있고, 한편 원심이 피고들이 해제의 항변을 한 것으로 본 위 1985.12.5.자이 사건 제1심 제1차 변론기일에서의 진술 이외에는 그 동안 피고들이 이 사건 증여계약을 해제한 바가 없음은 원심도 이를 인정하고 있으며, 더욱이 원심거시의 갑 제4, 5 각 호증의1(각 처분위임장)의 각 기재에 의하면, 피고들이 1984.7.25. 및 같은 해 8.20. 각기 위 조흥은행에게 이 사건 부동산에 관한 처분권을 위임함에 있어 각 그 처분위임의 해지권까지 포기한 점이 엿보이므로 이에 의하면 피고들을 대리한 위 조흥은행은 위 1985.12.17 원고에게 그 때까지 유효하게 존속하던 위 1984.7.25. 및 같은 해 8.20자 증여계약에 관하여 위 법조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면을 적법하게 작성하여 준 것이라 할 것이고 따라서 특단의 사정이 없는 한 이때부터 피고들은 위 각 증여계약의 효력을 다툴 수 없게 되었다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 1985.12.5.자 이 사건 제1심 제1차 변론기일에서의 피고들의 진술을 피고들이 해제의 항변을 한 것으로 받아들여 이 사건 1984.7.25. 및 같은 해 8.20.자 증여계약이 해제된 것으로 단정하고 위 각 증여를 원인으로 한 원고의 청구를 기각하였으니, 이는 결국 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결을 한 것으로서 그 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다 할 것이다.

이리하여 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.