가. 광업권지분의 양도와 유효한 등록절차

나. 광업등록령 제96조의 취지

가. 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다.

나. 구 광업등록령 제96조는 1945.8.9. 이전의 일본인과 한국인이 공동으로 광업권을 소유하고 있는 때에는 한국인이 그 지분을 양도 또는 저당하고자 할 경우 공동광업권자인 일본인의 동의에 관한 규정이다.

광업법 제29조 , 광업법 제26조 , 광업법 제39조 , 광업법 제40조 , 광업등록령 제96조

1968.9.30. 선고 68다1496,1497 판결

원고

피고 1 외 4명

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 11. 13. 선고 69나356 판결

상고를 기각한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유 제1점에 대한 판단

광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며, 그 지분은 다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나( 제29조 , 제26조 ) 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼( 제39조 , 제40조 참조) 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도 후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다는 것이 당원의 견해( 대법원 1968.9.30. 선고, 68 다1496, 1497 판결 참조)인 바 원심은 이와 동일한 견해로서 위와 같은 절차를 취하지 아니한 본건 광업권 이전등록을 모두무효이라고 판단하였음은 정당하고 논지가 지적하는 광업등록령 제96조는 1945년 8월 9일 이전의 일본인과 한국인이 공동으로 광업권을 소유하고 있는 때에 한국인이 그 지분을 양도 또는 저당하고자 할 경우 공동광업권자인 일본인의 위 동의에 관한 규정이고 광업권의 이전은 등록에 의하여서만이 효력이 발생한다고 함이 앞에서 본바와 같으므로 논지가 광업권의 지분양도의 효력은 지분이전의 등록이 없더라도 타 공동광업권자의 동의만 있으면 유효하다는 전제하에 공격하는 것으로서 광업권이전에 대한 정당한 해석을 한 원심판단을 비난하는데에 불과하므로 채용할 수 없다.

상고이유 제2점에 대한 판단

실종선고를 받은자는 법정의 기간이 만료한때에 사망한 것으로 본다고 민법 제28조 에 규정되어 있으므로 반증을 내세워도 소용이 없고 사망의 효과를 저지할려면 그 선고를 취소하여야 한다함이 상당하다 할것인바 원심이 위와같은 견해로서 한 판단은 정당하고 거기에는 실종선고에 대한 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.