2017도15062 공직선거법위반

A

피고인 및 검사

법무법인 C.

담당변호사 D

서울고등법원 2017. 9. 1. 선고 2017노1332 판결

2017. 12. 7.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같

은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 사전 선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점,

선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점이 유죄로 인정

된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의

한계를 벗어나거나, 공직선거법에서 선거운동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그리고 원심의 양형판단에 죄형균형의 원칙이나 책임주의 원칙을 위반하여 양형재량

의 한계를 벗어난 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런

데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가

선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다

가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 형의 양정이 부당하다는 주장은

적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 제3자의 기부행위로 인한 공직선거법 위반(주위적 공소사실)의 점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 제3자의 기부행위로 인한

공직선거법 위반(주위적 공소사실)의 점이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아

무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에

공직선거법 제112조 제1항의 '당해 선거구'의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에

영향을 미친 잘못이 없다.

나. 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반(예비적 공소사실)의 점에 관하여

(1) 이 사건 공소사실 중 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반(예비적 공소

사실)의 점의 요지는, 누구든지 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거

인에게 금품 · 물품 · 차마 · 향응 그 밖에 재산상의 이익을 제공하여서는 아니됨에도 불

구하고, 피고인은 2016. 2. 29. 제20대 국회의원선거 서울 F선거구 G정당 예비후보자

로 등록한 H을 당선되게 할 목적으로, H의 선거사무소에서 L구 선거구민 Q 등 10여명

이 모여 있는 가운데 H 선거대책본부 간부로 소개받아 H에 대한 지지를 호소한 후,

인근 음식점으로 이동하여 함께 식사한 뒤 식대 293,000원을 결제함으로써 선거인 10

명에게 향응을 제공하였다는 것이다.

(2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 지역구국회의원 선거와 관련하여 공직

선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 '선거인'에는 해당 국회의원지역선거구를 전제

로 '매수행위의 효과를 받는 사람이 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 특정한

지역선거구의 선거인'만이 포함된다고 보아야 하는데, 피고인이 식사를 제공한 시기는

구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 [별표

1] 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 효력을 상실하여 각

지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정하여지지 않아 금품 등을 제공받는 상대방이

'당해 선거구의 선거인'인지 여부를 알 수 없었으므로, 이러한 법률 공백 상태에서의

금품 등 제공 행위를 선거인에 대한 매수행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여

허용될 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.

(3) 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(가) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 '선거인'에 '선거인

명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람'을 포함한다고 규정

하고 있다. 이때의 '선거인명부에 오를 자격이 있는 사람'은 선거인명부작성기준일 현

재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 주민등록현황, 연령

등 여러 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으

로 될 수 있는 사람이면 '선거인명부에 오를 자격이 있는 사람'으로 봄이 타당하다(대

법원 2005, 8. 10. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결

참조).

위와 같은 매수죄의 상대방인 '선거인'의 의미와 아울러 위 규정의 입법취지가 부정

한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로

써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단

할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매

수죄의 상대방인 '선거인'에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 선거구가 획정되어

있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다.

(나) 원심판결의 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에

의하면, 피고인이 향응을 제공한 상대방인 Q 등은 그 제공 당시 이미 19세에 이른 사

람들로서 모두 H이 제20대 국회의원 선거에서 출마하려는 서울 AK 지역에 주민등록

을 두고 있었던 사실을 알 수 있다.

따라서 다가올 위 선거일을 기준으로 판단할 때 Q 등은 특별한 사정이 없는 한 위

선거에서 피고인이 당선되게 하고자 하는 H이 출마할 지역의 선거인으로 될 수 있는

사람이라고 볼 여지가 충분하므로, Q 등은 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람으로서

공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인 '선거인'에 해당한다고

봄이 타당하다.

그리고 그 향응 제공 당시에 헌법재판소 결정에 따라 국회의원지역선거구구역표의

효력이 상실되어 아직 Q 등이 선거하게 될 구체적인 선거구가 확정되지 아니한 상태

였다 하더라도 달리 볼 수 없다.

(다) 그럼에도 불구하고 원심은 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 '선거인'에

해당하기 위해서는 그 매수행위 당시에 지역선거구가 특정되어 있어야 한다는 전제에

서, 향응을 제공받은 Q 등이 '선거인'인지 여부를 알 수 없다는 이유로 이 부분 공소사

실에 대하여 무죄로 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 공직선거법 제230조 제1항 제1

호에서 정한 '선거인'의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있

다.

3. 파기의 범위

앞에서 본 이유로 원심판결의 무죄부분 중 예비적 공소사실인 매수 및 이해유도로

인한 공직선거법 위반 부분이 파기되어야 하는 이상, 주위적 공소사실인 제3자의 기부

행위로 인한 공직선거법 위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 나아가 이 부분은 원

심이 유죄로 인정한 사전 선거운동으로 인한 공직선거법 위반 및 선거운동을 할 수 없

는 자의 선거운동으로 인한 공직선거법 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계

에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기

로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조재연

대법관고영한

주심대법관조희대

대법관권순일