피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 원심의 형( 징역 1년) 이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 1) 사실 오인 피고인이 이 사건 가게에 침입할 당시부터 절도의 범의가 있었으므로, 피고인에게 야간 건조물 침입 절도죄가 성립한다.

2) 양형 부당 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 검사의 사실 오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 피고인이 이 사건 가게에 침입할 당시 피고인에게 절도의 목적이 있었는지 여부에 관하여 살펴본다.

기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 당일 21:22 경 이 사건 가게에 침입한 후에 바로 절도를 하지 않고 가게의 불을 켠 후 테이블에 술과 술잔을 올리고 술을 마셨고, 이는 위 가게에 보안업체 직원이 출동한 21:46 경까지 도 계속되었던 점, 피해자의 진술에 따르면, 피고인은 이 사건 전에도 이 사건 가게의 영업시간이 끝난 후에도 막무가내로 버텨서 혼자서 위 가게에서 술을 마시고 간 적이 몇 차례 있었다는 것인 점, 피고 인은 상품권 등을 절취한 후에도 곧바로 이 사건 가게에서 나가지 않고 다음 날 06:48 경까지 위 가게에 머물면서 피해자에게 다른 사람을 불러서 자신을 가게에서 쫓은 상황에 관한 불만을 토로 하였던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 가게에 침입할 당시에 피고인에게 절도의 목적이 있었다고

단정하기 어렵다.

오히려 앞서 본 사정에 비추어 보면, 피고인은 당초 절도의 목적 없이 이 사건 가게에 침입하였다가 보안업체 직원이 출동하자 순간적으로 절도의 목적이 생겨 상품권 등을 절취한 것으로 볼 여지가 있다.

따라서 피고인이 이 사건 가게에 침입한 후 상품권 등을 절취한 행위는 형법 제 319조 제 1 항에서 정한 건조물 침입죄와 형법...