[1] 등기가 구 비송사건절차법 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 경우에 같은 법 제239조 에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 비송사건절차법 제234조 제1항 제2호 에 정한 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’의 의미

[3] 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수되고 선행된 등기신청에 따라 등기를 실행한 경우, 뒤에 접수된 등기신청의 처리방법

[4] 등기관이 구 비송사건절차법 제159조 제10호 에 정한 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사하는 방법

[1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제239조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.

[2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호 가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다.

[3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조 에 의하면 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 같은 법 제159조 각 호 의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당한다고 보아 같은 법 제159조 제3호 에 따라 그 신청을 각하하여야 한다.

[4] 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다. 따라서 등기관이 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호 에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.

[1] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 (현행 상업등기법 제116조 제1항 참조), 제239조 (현행 상업등기법 제121조 참조) [2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호 (현행 상업등기법 제116조 제1항 제2호 참조) [3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조 (현행 상업등기법 제26조 참조), 제159조 제3호 (현행 상업등기법 제27조 제3호 참조) [4] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호 (현행 상업등기법 제27조 제10호 참조)

[1][2] 대법원 2003. 9. 29.자 2002마4147 결정 대법원 2008. 3. 17.자 2007마1572 결정 [1] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정 (공1984, 1013) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정 (공1990, 448) [4] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 (공1995상, 1115)

재항고인 1 주식회사외 5인 (소송대리인 법무법인 광장외 2인)

수원지법 2007. 8. 31.자 2007라410 결정

재항고를 모두 기각한다.

재항고이유(이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제234조 제1항 각 호 에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 법 제239조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고 ( 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정 , 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정 등 참조), 법 제234조 제1항 제2호 가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 29.자 2002마4147 결정 참조).

기록에 의하면, 재항고인 1 주식회사(대표이사 재항고인 2)는 2007. 8. 13. 11:00경 재항고인 1 주식회사의 본사 2층 브이아이피룸에서 임시주주총회를 개최하여 신임 대표이사 및 이사 재항고인 2, 이사 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5, 재항고인 6 5인(이하 위 5인과 재항고인 1 주식회사를 합하여 ‘재항고인측’이라고 한다)을 각 선임하였으므로 종전 대표이사 및 이사 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5(일본국인) 5인의 임기만료를 원인으로 하는 퇴임등기와 위 신임이사들의 취임등기를 해 달라는 내용으로 같은 날 12:10경 수원지방법원 용인등기소 접수 제4690호로 등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 등기신청시 재항고인 1 주식회사의 정관, 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록, 취임승낙서 5통, 재항고인 1 주식회사의 인감신고서 1통, 위임장 1통이 첨부된 사실, 재항고인 1 주식회사의 정관에는 대표이사가 주주총회의 의장이 되고, 대표이사 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 되며(제18조), 주주총회의 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 출석한 이사가 기명날인하여야 한다(제21조)고 규정되어 있는데, 임시주주총회 의사록에는 “대표이사 신청외 1이 개회를 선언하다. 이어 다음 의안을 부의하고 심의를 구함”, “제1호 의안 임시의장 선임안, 참석주주의 발의로 신청외 6을 임시의장으로 선임한다”라고 기재되어 있으며, 말미에는 의장 신청외 6의 기명 및 “의장지인”이라고 된 날인만이 있는 사실, 한편 이 사건 등기신청에 앞서 같은 날 11:40경 재항고인 1 주식회사(대표이사 신청외 1, 이하 ‘상대방 회사’라고 한다)는 같은 등기소 접수 제4689호로 같은 임시주주총회에서 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 7, 신청외 8 5인(이하 위 5인과 상대방 회사를 합하여 ‘상대방측’이라고 한다)을 각 이사로 선임하였으므로 종전 이사 5인의 임기만료를 원인으로 하는 퇴임등기와 위 신임이사들의 취임등기를 해 달라는 내용으로 등기신청(이하 ‘이 사건 제4689호 등기신청’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 제4689호 등기신청서에는 임시주주총회의사록 1통, 취임승낙서 5통, 정관사본 1통, 위임장 1통이 첨부되어 있었고, 위 임시주주총회 의사록에는 종전 대표이사 신청외 1이 의장으로서 의사를 진행하여 위 이사 5인의 선임안건에 대하여 출석주주 의결권의 과반수인 84,000주(발행주식 총수 160,000주의 52.5%, 주주 신청외 2의 주식 28,000주, 주주 신청외 1의 주식 28,000주, 주주 신청외 3의 주식 16,023주, 주주 8의 주식 11,977주)가 찬성하여 가결된 것으로 기재되어 있는 사실, 이와 같이 이 사건 제4689호 등기신청과 이 사건 등기신청이 서로 양립할 수 없는 내용으로 신청되자 위 용인등기소 등기관은 재항고인측이 같은 날 16:00경 제출한 서울중앙지방법원 2006. 7. 12.자 2006카합695호 조정에 갈음하는 결정조서를 근거로 하여 주주 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 8의 일부 주식 합계 14,400주에 대하여 의결권행사금지가처분이 이루어졌으므로 이 사건 제4689호 등기신청에서 주장하는 이사선임결의는 과반수를 충족하지 못하였다는 이유로 법 제159조 제10호 에 의하여 이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고 이 사건 등기신청에 따라 대표이사 및 이사의 퇴임 및 취임등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라고 한다)를 한 사실, 이에 상대방측은 등기관의 이 사건 변경등기 기입처분에 대하여는 수원지방법원 2007비단17호 로, 이 사건 제4689호 등기신청에 대한 각하처분에 대하여는 수원지방법원 2007비단18호 로 각 이의신청을 한 사실, 수원지방법원은 2007. 8. 22. 상대방측의 각 이의신청을 받아들여 2007비단17호 로 이 사건 변경등기 기입처분을 취소하고 등기관으로 하여금 이 사건 변경등기를 말소할 것을 명하였고(이하 ‘이 사건 제1심결정’이라고 한다), 2007비단18호 로 위 각하처분을 취소하고, 등기관으로 하여금 이 사건 제4689호 등기신청을 수리하여 그 취지에 따른 등기를 실행하도록 명한 사실, 같은 날 위 각 결정에 따라 이 사건 변경등기가 말소되고, 그 대신 이 사건 제4689호 등기신청에 의한 대표이사 및 이사의 퇴임 및 취임등기가 기입된 사실, 이에 재항고인측은 이 사건 제1심결정에 대하여는 이 사건 원심인 수원지방법원 2007라410호 로, 위 2007비단18호 결정 에 대하여는 수원지방법원 2007라411호 로 각 항고를 제기한 사실, 이 사건 원심인 수원지방법원은 2007. 8. 31. 2007라410호 에 대하여는, 이 사건 변경등기에 대한 이의신청 당시 제출한 자료도 이 사건 변경등기의 말소 여부에 대한 판단의 근거로 삼을 수 있다는 전제하에, 이 사건 등기신청 당시 첨부된 서류에다가 그 후 상대방측이 제출한 녹취록의 기재까지 참작하여 볼 때 신청외 6이 임시의장으로서 진행한 주주총회는 결의방법에 총회가 존재한다고 볼 수 없는 중대한 하자가 있다는 이유로, 이 사건 제1심결정이 정당하다면서 재항고인측의 항고를 기각한 사실, 같은 날 수원지방법원은 2007라411호 에 대하여는, 관할지방법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다는 등의 이유로 재항고인측의 항고를 각하한 사실이 각 인정된다.

그런데 정관상 의장에 의하여 적법하게 개회선언된 임시주주총회에서 정관상 의장이 될 사람이 아닌 신청외 6이 정당한 사유 없이 위 임시주주총회의 의장이 되어 의사를 진행하였다거나, 정관의 규정에 반하여 주주총회의사록에 의장의 기명날인만이 있고 참석한 대표이사의 기명날인이 없다는 사유는 정관에 위반되는 것으로서 주주총회결의취소의 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사유를 들어 이 사건 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항인 이사선임결의에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때에 해당된다고 할 수는 없다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 변경등기의 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 용인등기소 등기관이 이 사건 등기신청을 받아들여 이 사건 변경등기절차를 완료한 이상 법 제239조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다고 판단하여야 함에도, 원심은 위에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 제1심결정이 정당하다고 판단하였는바, 여기에는 등기관처분에 대한 이의신청의 요건 및 주주총회 결의의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

2. 그러나 법 제158조 에 의하면, 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 법 제159조 각 호 의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다고 보아 법 제159조 제3호 에 따라 그 신청을 각하함이 상당하다.

한편, 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없고 ( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 등기관이 법 제159조 제10호 에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 제4689호 등기신청은 법인등기부, 등기신청서와 그 첨부서류만에 의하여 심사할 경우 법 제159조 제10호 의 사유가 있다고 할 수 없어 적법한 등기신청이라고 할 것이므로, 등기관은 위 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 그 등기사항과 양립할 수 없는 내용으로 그 후에 접수된 이 사건 등기신청은 법 제159조 제3호 의 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다는 이유로 이를 각하하였어야 함에도 적법한 이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고, 오히려 각하되었어야 할 이 사건 등기신청을 받아들여 등기를 실행한 잘못을 저질렀다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같은 과정을 통하여 이미 선행 등기신청인 이 사건 제4689호 등기신청에 따른 등기가 실행되어 있고, 그 등기를 말소하여야 할 다른 사정이 있다고 보기 어려운 이상 이 사건 등기신청은 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때에 해당되어 결국 각하되어야 할 처지에 놓이게 되었다고 할 것이다.

그렇다면 앞서 본 원심의 판단이유는 적절하지 않으나, 상대방측의 이의신청을 받아들여 이 사건 제1심결정을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 재판 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.