1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 기초사실

가. 원고는 피고에게 원고의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고 소유인 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 2/8 지분에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2013. 5. 3. 접수 제21712호로 채권최고액 40,000,000원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.

나. 피고는 원고와 수십 회에 걸쳐 금전거래를 하였는데, 피고가 2014. 4. 28.까지 원고에게 대여한 금원은 합계 188,820,806원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권 판단 원고는, 원고가 피고에게 원고의 신용카드를 사용하게 하고 그 사용대금을 결제하는 방법으로 합계 89,721,706원을 변제하였고, 원고가 피고의 예금계좌로 송금하는 방법으로 합계 69,343,300원을 변제하였으며, 원고의 어머니가 10,000,000원을, 원고가 44,900,000원을 각 변제하는 등 2014. 9. 9. 변제를 마지막으로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무를 모두 변제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 2014. 9. 9. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다.

근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다

(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조). 갑 제14호증, 갑 제15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 서울중앙지방법원 F로 원고 소유인 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 2/8 지분에 관하여 임의경매를 신청한 사실, 원고 소유인 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 2/8 지분이...