2014구합63473 임용제청 거부처분 취소청구

김○○

천안시 동남구 청당2길

소송대리인 변호사 이경구 , 허이훈

교육부장관

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 정상수

2014 . 9 . 5 .

2014 . 9 . 30 .

1 . 피고의 2014 . 7 . 4 . 원고에 대한 공주대학교 총장 임용제청 거부처분을 취소한다 .

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

주문과 같다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 국립 공주대학교 경영학과 교수로 재직 중인 사람이다 .

나 . ' 공주대학교 총장후보선정에 관한 규정 ' 은 교육공무원법 제24조 , 교육공무원임용 령 제12조의3 및 공주대학교 학칙 제9조의2에 따른 공주대학교 총장후보 선정 및 추 천 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는데 , 그 중 주요 내용은 별지 기재와 같다 .

다 . 공주대학교는 ' 공주대학교 총장후보선정에 관한 규정 ' 에 따라 관리위원회 구성 ( 2013 . 12 . 30 . ) , 총장후보자 공모 ( 2014 . 1 . 27 . ~ 2014 . 2 . 25 . ) , 합동연설 및 토론회 ( 2014 . 3 . 12 . ) 및 추천위원회의 구성과 심의 등의 절차를 거쳐 2014 . 3 . 27 . 개최된 추 천위원회에서 투표결과 가장 많은 득표를 한 원고를 1순위 총장후보선정자로 , 원고 다 음으로 많은 득표를 한 최○○ 교수를 2순위 총장후보선정자로 결정하였다 .

라 . 공주대학교는 2014 . 5 . 19 . 교육공무원법 제24조 제1항 본문 , 교육공무원임용령 제12조의2에 따라 피고에게 원고를 1순위 총장임용후보자 , 최○○ 교수를 2순위 총장 임용후보자로 추천하였다 .

마 . 그런데 피고는 2014 . 7 . 4 . 공주대학교 총장에게 ' 총장임용후보자 재추천 요청 ' 이 라는 제목으로 다음과 같은 내용을 통보하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 갑 제2호증의 1 , 2의 각 기재 , 변론 전체의 취

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 갑 제2호증의 1 , 2의 각 기재 , 변론 전체의 취 2 . 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

( 1 ) 원고가 이 사건 소로써 피고의 2014 . 7 . 4 . 원고에 대한 공주대학교 총장 임용제 청 거부처분의 취소를 구하는 것에 대하여 , 피고는 피고가 2014 . 7 . 4 . 공주대학교에게 한 총장 임용후보자 재추천 요청 ( 이하 ' 이 사건 요청 ' 이라 한다 ) 은 행정기관인 피고와 공주대학교 ( 혹은 총장 ) 상호간의 내부적인 의사결정과정에 불과하므로 항고소송의 대 상이 되는 행정처분에 해당하지 않고 , 원고는 이 사건 요청의 상대방이 아니고 그 근 거법률에 따라 보호되는 직접적이고 구체적 이익을 가진 자도 아니어서 원고적격도 인 정되지 않으므로 , 이 사건 소는 부적법하다고 본안 전 항변을 한다 .

( 2 ) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반 적으로 결정할 수 없고 , 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하 는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고 , 관련 법령의 내용과 취지 , 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차 , 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성 , 그리고 법치 행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별 적으로 결정하여야 한다 ( 대법원 1992 . 1 . 17 . 선고 91누1714 판결 , 대법원 2010 . 11 . 18 . 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조 ) . 그리고 행정청이 국민의 신청에 대하 여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면 , 행정청의 행위를 요 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 한다 .

( 3 ) 관계 법령

▣ 대한민국 헌법

제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다 .

제31조 ④ 교육의 자주성 · 전문성 · 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하 여 보장된다 .

▣ 교육공무원법

제24조 ( 대학의 장의 임용 ) ① 대학 ( 「 고등교육법 」 제2조 각 호의 학교를 말하되 , 공립대학은 제외한다 . 이하 이 조 , 제24조의2 , 제24조의3 및 제25조부터 제27조까지에서 같다 ) 의 장은 해 당 대학의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다 . 다만 , 새로 설립되는 대학 의 장을 임용하거나 대학의 장의 명칭 변경으로 인하여 학장으로 재직 중인 사람을 해당 대학 의 총장으로 , 총장으로 재직 중인 사람을 해당 대학의 학장으로 그 임기 중에 임용하는 경우 에는 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다 .

② 제1항 본문에 따른 대학의 장의 임용추천을 위하여 대학에 대학의 장 임용추천위원회 ( 이하 " 추천위원회 " 라 한다 ) 를 둔다 .

③ 추천위원회는 해당 대학에서 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나의 방법에 따라 대 학의 장 후보자를 선정하여야 한다 .

1 . 추천위원회에서의 선정

2 . 해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정

④ 추천위원회의 구성 · 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하되 , 위원의 일정 비율 이 상은 여성으로 한다 .

⑤ 제1항에도 불구하고 대학의 장의 임기가 끝난 후 3개월 이내에 해당 대학이 대학의 장 후 보자를 추천하지 아니하는 경우 해당 대학의 장은 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다 . ⑥ 제1항과 제5항에 따라 교육부장관이 대학의 장을 임용제청하려는 경우에는 인사위원회에 자문을 하여야 한다 .

⑦ 대학의 교원으로 재직 중에 해당 대학의 장으로 임용된 사람이 제28조 제1호의 임기를 마 친 경우에는 제25조에도 불구하고 대학의 장의 임기가 끝나는 날의 다음 날에 대학의 장으로 임용되기 직전의 교원으로 임용된 것으로 본다 .

▣ 교육공무원 임용령

제12조의2 ( 대학의 장의 추천 ) 대학은 법 제24조 제1항 또는 제55조 제1항의 규정에 의하여 대학의 장의 임용추천을 할 때에는 2인 이상의 후보자를 대학의 장의 임기만료일 30일 전 ( 대 학의 장이 임기 중에 사고 등으로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내 ) 까지 교육부장관 ( 공립의 대학이 그 장의 임용추천을 하는 경우에는 지방자치단체의 장 ) 에게 추천하여야 한다 .

제12조의3 ( 대학의 장 임용추천위원회의 구성 및 운영 ) ① 법 제24조 제2항에 따른 대학의 장 임용추천위원회 ( 이하 " 위원회 " 라 한다 ) 는 해당 대학의 교직원 , 학생 및 해당 대학 외의 인사 중 해당 대학이 정하는 바에 따라 10명 이상 50명 이하의 위원으로 구성하되 , 외부 위원은 전 체 위원의 4분의 1 이상이 되어야 한다 .

② 위원회의 여성위원의 비율은 100분의 20 이상으로 한다 .

③ 위원회에 위원장 및 부위원장 각 1인을 두되 , 위원 중에서 호선한다 .

④ 삭제

⑤ 위원회는 대학의 장 후보자를 선정한 때에는 지체없이 그 선정결과를 당해 대학의 장에게 통보하여야 한다 .

⑥ 위원회의 운영 등에 관하여 필요한 세부사항은 당해 대학의 장이 정한다 .

⑦ 위원회는 위원회가 추천한 대학의 장 후보자가 대학의 장으로 임용되는 날까지 존속한다 .

( 4 ) 판단

( 가 ) 이 사건 요청에는 공주대학교에 의하여 총장임용후보자로 추천된 원고를 대 통령에게 임용제청하지 않겠다는 피고의 의사표시가 포함되어 있는바 , 아래에서 열거 하는 여러 논거들을 종합하면 , 이 사건 요청은 대통령에게 임용제청할 총장임용후보자 를 정하기 위한 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정에 불과한 것이 아니라 , 총 장임용후보자로 지원하여 교육공무원법에 따른 소정의 절차를 거쳐 해당 대학에 의해 총장임용후보자로 추천된 지위 ( 이는 해당 대학이 헌법상 기본권인 대학자치권의 본질 적인 내용을 행사한 결과이기도 하다 ) 를 획득한 원고의 공직취임권을 배제하는 행정청 의 행위이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 타당하다 .

① 헌법 제25조의 공무담임권은 비선출직 공무원의 경우에 있어서는 능력 · 전문 성 · 적성 · 품성 등에 따라 균등하게 공직취임의 기회가 보장되어야 하고 , 합리적인 이 유 없이 공직취임의 기회가 박탈되어서는 아니 된다는 것을 그 내용으로 하고 있다 .

② 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성과 대학의 자율성은 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며 , 이는 헌법 제22 조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대 학에게 부여된 헌법상의 기본권이다 ( 헌법재판소 1992 . 10 . 1 . 선고 92헌마68 등 참조 ) . 그리고 대학이 대학총장후보자를 선출하여 피고에게 추천하는 것은 대학의 자치의 본 질적인 내용에 포함된다 ( 교수나 교수회가 ' 대학총장후보자 선출에 참여할 권리 ' 는 대학 의 자치의 본질적인 내용에 포함된다고 본 헌법재판소 2006 . 4 . 27 . 선고 2005헌마 1047 등 참조 ) .

③ 그리하여 교육공무원법령은 대통령이 대학의 장을 임용함에 있어 해당 대학의 추천 , 피고의 제청의 과정을 거치도록 법제화하는 한편 , 대학총장 추천위원회를 법정기 구화하고 , 추천위원회의 구성방법 , 총장후보자의 선정방법 , 추천할 총장후보자의 수 등 에 대해서도 규율하고 있다 .

④ 헌법 제25조 , 제31조 제4항 , 교육공무원법 제24조 제1항 , 제2항 , 제5항 등을 종 합하면 , 해당 대학이 추천한 총장임용후보자 ( 이하 ' 피추천인 ' 이라 한다 ) 를 피고가 반드 시 대통령에게 임용제청하여야 하는 것은 아니라 할지라도 , 피고가 피추천인을 자의적 으로 배제시키고 해당 대학이 추천하지도 아니한 사람을 대통령에게 임용제청할 수는 없으며 , 또한 대통령은 피고에 의하여 제청되지도 아니한 사람을 해당 대학의 장으로 임용할 수는 없는 것으로 해석된다 . 그렇다면 피고로서는 피추천인의 임용제청 여부에 관하여 추천의 적법성 등의 측면뿐만 아니라 피추천인의 능력 · 전문성 · 적성 · 품성 등 의 측면에서 합리적인 방법에 의하여 공정한 심사를 할 의무가 있고 , 이에 대응하여 추천인과 피추천인도 피고에게 재량권의 일탈 , 남용이 없는 적법한 심사를 요구할 법 규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 보아야 한다 .

⑤ 결국 피고가 피추천인인 원고 등을 대통령에게 임용제청하지 않기로 하였으니 총장임용후보자를 재추천하여 달라는 취지의 이 사건 요청은 법률적으로 , 공주대학교 와의 관계에서는 교육공무원법에 의하여 구체화된 대학자치권 ( 총장임용후보자 추천권 ) 을 제한하는 의미를 가지는 한편 , 원고와의 관계에서는 교육공무원법에 의하여 구체화 된 공직취임권 ( 피추천인으로서의 지위 ) 을 제한하는 의미 , 즉 교육공무원법 소정의 엄격 한 절차를 거쳐 공주대학교 총장임용후보자로 추천된 원고에게 더 이상 공주대학교 총 장으로 취임할 수 있는 기회 ( 임용권자인 대통령의 최종 심사를 받을 수 있는 기회 ) 가 주어지지 아니한다는 의미를 가진다 .

( 나 ) 한편 , 이러한 임용제청 거부의 의사표시는 본인 ( 원고 ) 에게 직접 고지되지 않 았다고 하더라도 본인 ( 원고 ) 이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것 으로 보아야 하며 ( 대법원 1991 . 2 . 12 . 선고 90누5825 판결 참조 ) , 해당 대학에 의해 총장임용후보자로 추천됨으로써 교육공무원법상 대통령에게 총장임용후보자로 임용제 청될 수 있는 자격을 갖추었음에도 피고에 의해 임용제청이 거부되어 공직취임의 최종 기회가 박탈된 원고에게는 이 사건 요청의 취소를 구하는 항고소송의 원고적격도 인정 된다 .

( 다 ) 따라서 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다 .

3 . 이 사건 요청 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 의 적법 여부

가 . 원고의 주장

이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제1항을 위반하여 처분의 이유와 근거를 제 시하지 않은 절차상 위법이 있을 뿐만 아니라 , 행정절차법 제21조 , 제22조를 위반하여 사전통지 및 의견청취의 기회를 제공하지 않은 절차상 위법도 있다 .

나 . 판단

이 사건 처분이 원고에 대한 행정처분에 해당함은 앞서 본 바와 같은바 , 이는 행 정절차법 제3조 제2항 제9호 소정의 ' 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항 ' 에 해당한다고 볼 수 없으므로 , 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서도 행정절차법은 지켜져야 한다 .

먼저 , 이 사건 처분이 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였는지에 관하여 살피건 대 , 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고 , 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 . 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종 합적으로 고려하여 , 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인 지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장 이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시 되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없는바 ( 대법원 2013 . 11 . 14 . 선고 2011두18571 판결 등 참조 ) , 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 원고는 이 사건 처분에 이르기까지 피고가 어떠한 근거 와 이유로 원고에 대한 임용제청을 거부하였는지를 전혀 알 수 없어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 큰 지장을 받고 있으므로 ( 원고는 이 사건 소송에 이르 러서도 피고가 어떠한 근거와 이유로 원고에 대하여 임용제청을 거부하였는지를 전혀 알지 못하여 이 사건 처분의 실체적 위법성에 관한 주장을 전혀 하지 못하고 있다 ) , 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다 .

이에 대하여 피고는 , 피고가 이 사건 처분을 원고가 아니라 행정기관인 공주대학 교 ( 혹은 총장 ) 에게 하였으므로 , 처분 상대방이 국민임을 전제로 한 행정절차법이 이 사 건 처분에 적용될 수 없다는 취지로 주장하나 , 이 사건 처분이 원고에 대한 행정처분 에 해당하고 원고에게 직접 고지되지 않았다고 하더라도 효력이 발생한다는 점은 앞에 서 본 바와 같으므로 , 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다 .

결국 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 것이므로 더 나아가 행정 절차법 제21조 , 제22조 위반 여부에 대하여 살펴볼 필요 없이 위법하다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같다 .

재판장 판사 최주영

판사 박필종

판사 허익수

별지

공주대학교 총장후보선정에 관한 규정