부작위를 명하는 가처분의 효력발생과 집행기간에 관한 민사소송법 제708조 제2항 의 준용관계

부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 위 가처분에는 집행기간에 관한 민사소송법 제708조 제2항 이 준용되지 않으나, 다만 위 가처분에서 그 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에는 이 명령부분은 즉시 집행이 가능하므로 이 부분의 집행에 관해서는 위 집행기간의 규정이 준용되며, 그 가처분 재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 선고 뒤에 재판서가 송달되었다 하여도 위 집행기간은 선고일로부터 기산하여야 한다.

민사소송법 제708조 제2항 , 제715조

대한예수교 장로회(합동측)서울노회 ○○교회 외 1인

상대방

서울민사지방법원 1982.5.10. 자 82라427 결정

신청인들의 재항고 허가신청을 모두 기각한다.

1. 신청인 2의 재항고 허가신청이유를 본다.

(1) 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 부작위를 명한 가처분의 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반의 행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 이러한 가처분에는 민사소송법 제708조 제2항 의 집행기간에 관한 규정은 준용되지 않는다고 봄이 상당하다. 다만 이와 같은 단순한 부작위를 명한 가처분에서 집달관에게 그 가처분의 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에 이와 같은 공시명령이 그 가처분신청의 목적을 달성함에 필요한 조치라고 인정되는 이상 이를 부적법하다 하여 배제할 이유가 없는 바, 이 공시명령 부분은 즉시 집행이 가능하므로 위 집행기간의 규정을 준용하여 그 가처분 재판의 선고나 송달이 있은 날로부터 14일을 도과한 때에는 위 공시명령 부분의 집행을 할 수 없다고 보아야 하며, 그 재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 그보다 뒤에 재판서가 송달되었다고 하여도 선고일로부터 위 집행기간을 기산하여야 하고 송달일로부터 기산할 것이 아니다.

(2) 기록에 의하면 이 사건 가처분판결의 주문은 상대방에 대하여 대한예수교장로회(합동측) 서울노회 ○○교회의 당회장 및 목사로서의 직무 집행을 하지 말 것과 신청인의 위 교회 당회장으로서의 직무집행을 방해하지 말 것을 명하고 아울러 신청인이 위임하는 서울민사지방법원 소속 집달관은 위 사항의 취지를 적당한 방법으로 공시하고 기타 집행을 위한 적당한 조치를 취할 것을 명하는 내용으로서 1982.1.25에 선고되어 1982.2.4 신청인에게 그 정본이 송달 되었음이 명백한 바, 원심이 위 가처분의 집행기간의 기산일을 위 가처분판결이 선고된 때라고 판단하였음은 결국 위 가처분중 집달관에게 공시를 명한 부분에 한하여 그와 같이 판단한 취지로 해석되는 것으로서 이는 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고, 그밖에 기록을 살펴 보아도 재항고를 허가할 만한 법령해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있음을 발견할 수 없다.

2. 신청인 대한예수교장로회(합동측) 서울노회 ○○교회는 재항고 허가신청기록 접수통지를 받고도 소송촉진등에 관한 특례법 시행규칙 제8조 제1항 에 규정된 기간내에 신청이유서를 제출하지 아니 하였다.

3. 그러므로 신청인들의 재항고 허가신청을 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.