가. 변제자대위를 원인으로 한 근저당권이전등기 청구소송에서의 피고적격

나. 수인의 연대보증인 겸 물상보증인 상호간의 부담부분

가. 변제자대위를 원인으로 한 근저당권이전등기에 있어서 등기의무자는 저당목적부동산의 소유자가 아니고 현재의 근저당권자이다.

나. 수인의 연대보증인 겸 물상보증인 상호간에는 인원수에 비례하여 부담부분을 정함이 부당하다.

민법 제482조 , 부동산등기법 제148조

이창호

정달화 외 2인

원고의 피고 정달화에 대한 이 사건 소를 각하한다.

피고 중소기업은행은 원고에 대하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 1981.7.7. 서울지방법원 북부지원 접수 제35782호로서 채권최고액 금 110,000,000원, 채무자 소외 주식회사 가야상사로 된 근저당권을 피담보채권액은 금 43,242,030원으로 하여 1985.7.3. 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라.

원고의 피고 성 백재에 대한 이 사건 청구를 모두 기각한다.

소송비용 중 원고와 피고 정달화, 같은 성백재 사이에 생긴 부분은 원고의, 원고와 피고 중소기업은행 사이에 생긴 부분은 위 피고의 각 부담으로 한다.

피고 정달화, 같은 중소기업은행은 원고에 대하여, 공동으로 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 1981.7.7. 서울지방법원 북부지원 접수 제35782호로서 채권최고액 금 110,000,000원, 채무자 소외 주식회사가 가야상사로 된 근저당권을 피담보채권액은 금 43,242,030원으로 하여 1985.7.3. 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라.

피고 정달화와 피고 성백재 사이의 위 부동산에 관한 1986.10.27.자 매매예약은 이를 취소한다.

피고 성백재는 위 부동산에 관하여 1986.10.30. 같은 법원 접수 제74094호로서 마친 소유권이전등기청구권보전가등기의 말소등기 절차를 이행하라는 판결.

1. 원고의 피고 정달화에 대한 청구를 살펴본다.

원고는 피고 정달화에 대한 이 사건 청구원인으로, 원고와 피고 정달화는 1981.7.6. 소외 주식회사 가야상사(이하 소외회사라 한다)가 피고 중소기업은행(이하 피고은행이라 한다)으로부터 중소기업자금을 대출받음에 있어서 소외회사의 연대보증인이 되었고 동시에 피고 정달화의 소유인 별지 제1목록 기재 부동산(이하 이 사건 제1부동산이라 한다)과 원고 수유인 별지 제1목록 기재 부동산(이하 이 사건 제1부동산이라 한다)과 원고 소유인 별지 제2목록 기재 부동산(이하 이 사건 제2부동산이라 한다)을 공동담보로 제공하여 위 부동산들에 관해 같은 달 7. 피고은행 앞으로 채무자는 소외회사, 채권최고금액은 금 110,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 각 경료하였는데 소외회사가 위 채무를 변제하지 못하자 피고은행은 원고소유의 이 사건 제2부동산에 대해 임의경매절차를 진행하여 1985.7.3. 그 경락대금 중 금 86,484,060원을 배당받음으로써 그에 상당하는 소외회사의 채무가 소멸하였으므로 원고는 소외회사의 위 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 위 회사의 연대보증인 겸 물상보증인으로서 위 변제로 인하여 같은 연대보증인 겸 물상보증인인 피고 정달화에 대하여 그 부담부분의 범위내에서 구상할 수 있고 또 그 구상권의 범위내에서 채권자인 피고은행의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 주장하면서 피고 정달화에 대하여 이 사건 제1부동산에 관한 위 근저당권을 구상권의 범위내에서 위 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 먼저 피고 정달화에게 위 소송의 당사자적격이 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 변제자대위를 윈인으로 한 근저당권이전등기절차에 있어서 등기의무자는 저당목적부동산의 소유자가 아니고 그 근저당권자라 할 것인데 원고는 저당목적부동산의 소유자인 피고 정달화에 대하여 근저당권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 원고의 피고 정달화에 대한 이 사건 소는 그 당사자를 잘못 정한 부적법한 소라 할 것이다.

2. 원고의 피고은행에 대한 청구를 살펴본다.

각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2(각 부동산등기부등본), 을 제2호증(회사등기부등본), 을 제13호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 4(부기문), 9, 11(각 인감증명서), 13, 16, 17(각 집행비용계산서), 14(경락대금교부표), 18(경락대금지급표), 갑 제10호증의 5,6(각 경매기일지정통보), 공성부분은 각 진정성립이 추정되고 사성부분은 각 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 7, 8, 10(각 채무연대보증서), 12, 15(각 배당금수령에 따른 채권정리)의 각 기재(단, 갑 제 1호증의 12의 기재 중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외회사가 1981.7.6. 피고은행과 중소기업자금 대출거래 등의 약정을 함에 있어서 당시 위 회사의 대표이사인 원고와 이사이던 피고 정달화는 위 회사의 연대보증인이 되었고 동시에 피고 정달화 소유의 이 사건 제1부동산과 원고 소유의 이 사건 제2부동산을 공동담보로 제공하여 같은 달 7. 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 은행 앞으로 이 법원 접수 제35782호로서 채무자는 소외회사, 채권최고금액은 금 110,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되고 그 무렵 이 사건 제2부동산에 관하여도 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되었으며, 소외회사는 위 약정에 따라 피고은행으로부터 1982.5.14. 금 42,000,000원, 1984.12.12. 금 98,000,000원, 같은 날 금 10,000,000원을 각 대출받았고, 1983.9.3. 소외회사 소유공장 등을 추가담보로 제공하였는데, 그후 위 회사가 채무를 변제하지 못하자 피고은행은 이 사건 제1, 2부동산 및 위 공장에 대하여 임의경매절차를 진행하여 1985.7.3. 이 사건 제2부동산의 경락대금 중에서 당시까지의 대출원금 금 128,647,116원과 이자 금 10,848,651원 중 금 86,484,060원을 변제받았고 나머지 원리금은 1986.1.7. 위 공장 등의 경락대금 중에서 모두 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 취소된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제9호증(채무내용회신)의 기재와 갑 제1호증의 12(배당금 수령에 따른 채권정리)의 다른 일부 기재는 앞서 나온 증거들에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증없으므로 달리 특별한 사유가 없는 한 원고는 소외회사의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 위 회사의 연대보증인 겸 물상보증인으로서 위 채무의 변제로 인하여 같은 연대보증인 겸 물상보증인인 피고 정달화에 대해 그 부담부분의 범위내에서 구상할 수 있고 또 그 구상권의 범위내에서 채권자인 피고은행의 권리를 대위하여 행사할 수 있으니 피고은행은 이 사건 제1부동산에 관한 위 근저당권을 위 구상권의 범위내에서 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

그런데 피고 정달화의 소송대리인은, 소외회사는 원고가 그 지분 전부를 소유하고 그의 자금과 지배하에 경영되는 소위 1인 회사로서 원고의 피고은행에 대한 위 채무는 실제로는 원고 개인의 채무라 할 것이므로 실질적으로 주채무자의 지위에 있는 원고로서는 그 채무의 변제로 인하여 연대보증인 겸 물상보증인에 불과한 피고 정달화에 대하여 구상할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 소외회사는 원고가 회사의 주식 전부를 소유하면서 실질적으로도 원고 1인이 지배하는 1인회사라는 점에 부합하는 증거로는 을 제8호증(인증증서원본)의 기재와 증인 이 현기의 증언이 있으나 이는 갑 제6호증의 1, 2(각 주주명부), 3 내지 10(각 주식인수내역), 갑 제7호증의 1 내지 7(각 주식인수증), 갑 제8호증의 1 내지 4(각 신주청약서), 을 제6호증(주식이동상황명세서 사본)의 각 기재와 증인 양종인의 증언에 비추어 볼 때 이를 믿기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 가사 소외회사가 원고 1인 소유의 회사라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 자연인과 법인의 인격이 엄격히 구별되는 우리 법체계에서 법인의 채무를 곧 그 주주인 자연인의 채무로 볼 수는 없는 법리이므로 위 소송대리인의 주장은 이유없다.

피고 정달화의 소송대리인은, 피고 정달화는 소외회사로부터 월급만 받는 이사로서 그 직무상 위 연대보증 및 물상보증을 하게된 것이므로 위 피고가 회사를 퇴직한 1984.11.10. 이후에 소외회사가 부담하게 된 채무에 대하여는 보증책임을 부담하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 피고 정달화의 위 연대보증 및 물상보증계약은 법인체의 이사라는 자격에서 일률적으로 법인체의 채무에 대해 연대보증을 하였다가 이사가 변경되면 새로운 이사로 연대보증인도 변경하는 형식으로 이루어졌다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고 오히려 앞서 나온 갑 제1호증의 1(근저당설정계약서), 2, 3, 5(각 은행거래약정서), 7, 8, 10(각 채무연대보증서), 9, 11(각 인감증명서), 을 제2호증(회사등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 정달화는 소외회사와 피고은행간의 위 대출거래에 있어서 처음에 포괄적으로 연대보증인 및 물상보증인이 되었을 뿐만 아니라 그후 소외회사가 피고은행으로부터 대출을 받을 때마다 채무연대보증서를 따로 작성하여 주었으며 위 피고가 회사를 퇴직한 1984.11.10. 이후에도 같은 방식으로 소외회사의 채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장 역시 이유없다.

다시 위 소송대리인은 피고 정달화가 소외회사를 퇴직한 후에도 계속 회사채무에 대해 연대보증을 하게 된 것은 원고가 연대보증만 하여 주면 이 사건 제1부동산에 관한 위 근저당권설정등기를 말소하여 주겠다고 약정하였기 때문인 바, 위 약정에 따라 위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 그 등기가 말소될 수 있도록 하여 줄 의무가 있는 원고가 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기를 구하는 것은 부당하다고 주장하나 앞서 배척한 을 제8호증의 기재와 증인 이현기의 증언외에 원고가 피고 정달화에게 위 근저당권설정등기가 말소되도록 하여 주겠다고 약정하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 소송대리인의 주장은 받아들이지 아니한다.

나아가 원고와 피고 정달화 사이의 부담부분에 관하여 살펴보면, 민법 제482조 각호 의 규정은 대위변제에 의한 구상권의 행상에 관하여 대위하는 자가 수명 있을 경우에 그 각자 상호간의 권리행사의 합리적인 범위에 관하여 규정하고 있는 바, 그 규정은 물상보증인 상호간에 있어서는 "동산의 가액에 비례한다"고 하고 보증인(연대보증인 포함, 이하 같다)과 물상보증인 사이에 있어서는 "인원수에 비례하여 채권자를 대위한다"고 규정하고 있으나 이 건과 같은 보증인겸 물상보증인 상호간의 부담부분에 대해서는 규정하고 있지 아니하여 담보목적물의 가액에 비례하여 부담부분을 정하는 것이 합리적인지 아니면 인원수에 비례하여 정하는 것이 합리적인지가 문제되는 바, 민법이 보증인과 물상보증인 사이에는 인원수에 비례하도록 규정한 취지는 인적 보증은 보증인의 총재산이 책임을 부담하고 물적 보증은 특정의 담보제공재산이 책임을 부담하는데 만일 인원수가 아닌 목적물의 가액에 의해 부담부분을 정한다면 보증인의 총재산의 가액과 특정담보제공재산의 가액을 기준으로 삼게 되는 번잡함이 있을 뿐만 아니라 그것이 반드시 합리적인 기준이라고 할 수도 없기 때문인데, 보증인 겸 물상보증인도 그의 총재산을 일반담보로 제공하는 외에 그 중 일부의 특정재산을 특별담보로 제공한 것에 불과하므로 보증인 겸 물상보증인들의 각 총재산의 가액은 도외시하고 우연히 제공된 일부 특정재산의 가액만을 기준으로 부담부분을 정하는 것은 불합리하고 그렇다고 총재산의 가액을 기준으로 하는 것은 앞서 본 민법의 입법취지에 합치되지 아니하므로 결국 보증인 겸 물상보증인 상호간에도 인원수에 비례하여 부담부분을 정함이 상당하다 할 것이므로 이 사건에서 원고는 대위변제한 금 86,484,060원을 인원수로 나눈 금 43,242,030원(86,484,060÷2)에 대하여 채권자인 피고은행의 권리를 대위할 수 있다 할 것이다.

3. 원고의 피고 성백재에 대한 청구를 살펴본다.

이 사건 제1부동산에 관하여 1986.10.30. 이 법원 접수 제74094호로서 피고 앞으로 1986.10.27.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데 원고 소송대리인은, 피고 정달화는 피고 성백재와 친동서간으로 피고 정달화에 대해 위와 같은 구상채권을 가지는 원고가 대위변제를 원인으로 하여 피고은행의 이 사건 제1부동산에 대한 근저당권을 대위행사할 것을 염려하여 이를 면하기 위해 피고 성백재 앞으로 아무런 원인없이 위 가등기를 경료하여 준 것이라고 주장하면서 사해행위인 위 매매예약의 취소 및 그것을 원인으로 한 위 가등기의 말소를 구하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증(각 호적등본), 갑 제4호증(주민등록표등본)의 각 기재에 의하면 피고 정달화와 피고 성백재가 친동서간인 사실은 인정되나 위 사정만으로 위 매매예약이 가장매매예약이라고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 또한 채권자가 채권자취소권을 행사하기 위해서는 그 취소의 대상이 된 법률행위당시 및 변론종결당시에 채무자가 무자력상태에 있어야 하는데 채무자인 피고 정달화가 위 부동산외에 다른 재산이 일체 없다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으니 원고의 위 주장은 어느 모로보나 이유없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고 정달화에 대한 소는 부적법하여 각하하고 피고은행은 원고에 대해 이 사건 제1부동산에 대한 1981.7.7. 이 법원 접수 제35782호로서 채무자 소외회사, 채권최고금액 금 110,000,000원으로 된 근저당권을 피담보책권은 금 43,242,030원으로하여 1985.7.3. 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고은행에 대한 청구는 인용하며, 원고의 피고 성백재에 대한 청구는 모두 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.