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서울행정법원 2021.6.15. 선고 2020구합61294 판결
승강기유지관리업등록취소처분취소청구
사건

2020구합61294 승강기 유지관리업 등록취소처분 취소청구

원고

*

피고

*

변론종결

2021. 5. 27.

판결선고

2021. 6. 15.

주문

1. 피고가 2020. 3. 31. 원고에 대하여 한 승강기 유지관리업 등록취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 승강기 등의 제조, 판매 및 유지관리업 등을 사업목적으로 하는 법인으로, 승강기 안전관리법(이하 '승강기법'이라 한다) 제39조에 따라 서울특별시 내의 본점 및 6개 사업장에 대하여 각 승강기 유지관리업 등록을 한 승강기 유지관리업자이다.

나. 행정안전부는 2019. 10. 21.부터 2019. 12. 6.까지 승강기 유지관리 업무 하도급 실태에 대하여 정부 합동 실태조사(이하 '이 사건 조사'라 한다)를 실시한 다음, 2019. 12. 10. 원고를 비롯한 승강기 대기업 4개사가 2013년부터 전국적으로 승강기 유지관리 업무를 수주하면서 승강기법에서 정한 하도급 제한 규정 위반을 피하기 위해 명목상의 공동수급협정을 체결하고 실제로는 협력업체로 하여금 승강기 유지관리 업무를 일괄 분담시켜 편법·탈법적으로 하도급하였다는 내용의 조사결과를 발표하였다.

다. 행정안전부로부터 이 사건 조사결과를 통보받은 피고는 원고에 대하여 2020. 1. 20. 승강기 유지관리업 등록취소처분에 관한 사전통지를 하고 2020. 2. 3. 청문을 실시한 다음, 2020. 3. 31. 원고가 승강기법 제42조를 위반하여 공동수급업체에 6개월 이상 실질적 하도급한 사실이 확인되었다는 이유로 승강기법 제44조 제1항 제5호, 승강기법 시행규칙 제67조 제1항 [별표 12] 유지관리업자에 대한 행정처분의 세부기준(이하 '이 사건 처분기준'이라 한다) 제2호(마)목 3)에 따라 원고의 승강기 유지관리업 등록을 2020. 5. 1.자로 취소하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 한편 행정안전부는 이 사건 조사발표 이후 원고 등이 승강기법 제42조를 위반하였다는 혐의에 대해 형사고발하였는데, 서울서부지방검찰청 검사는 2020. 7. 22. '원고와 협력업체의 관계가 승강기법에서 금지하는 다른 유지관리업자에 대한 하도급에 해당하지 않는다.'는 이유로 원고에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 이 사건 처분에는 처분의 사유가 전혀 구체적으로 특정되어 있지 않아 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 중대한 절차적 하자가 있다.

2) 고객이 유지관리 대금을 공동수급체 대표자에게 일괄 지급한다는 사정만으로 협력업체와의 관계를 하도급으로 볼 수 없고, 원고는 업무지시와 실적관리 등 원청업체의 지위와 역할을 수행하거나 협력업체와 내부적으로 별도의 하도급계약을 체결하여 승강기 유지관리 업무를 수행한 바 없으며, 협력업체와 공동수급체를 구성하여 승강기유지관리 업무를 수행하였을 뿐이므로, 승강기법 제42조를 위반한 하도급을 한 사실이 없어 처분사유가 존재하지 않는다.

3) 이 사건 처분기준은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하고 승강기법에서는 하도급 금지 규정을 위반한 경우 등록취소 이외에 사업정지, 하도급계약 해지, 과징금 부과처분 등을 명할 수 있도록 규정하고 있으므로, 원고의 승강기 유지관리업 등록을 취소한 이 사건 처분은 반드시 고려해야 할 재량적 요소를 전혀 고려하지 않은 것이거나 개별적·구체적 재량 요소들을 제대로 고려하지 않은 것으로 재량권 불행사 또는 일탈·남용한 경우에 해당한다.

나. 판단

1) 행정절차법 제23조 제1항 위반 주장에 대하여

가) 앞서 든 증거들 및 을 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

(1) 국회 환경노동위원회는 2019년 3월 27일 발생한 협력업체 직원 추락 사망사고 등과 관련하여 국정감사(2019. 10. 11.)와 현안질의(2019. 11. 7.)를 통해 관계부처에 철저한 조사와 엄정한 처분을 요구하였고, 이에 행정안전부는 지방자치단체 및 한국승강기안전공단과 함께 이 사건 조사를 실시한 후 2019. 12. 10. 조사결과를 발표하였다.

(2) 피고가 2020. 1. 20. 원고에게 발송한 이 사건 사전통지서의 주된 부분은 아래와 같다.

(3) 피고는 2020. 1. 31.부터 2020. 2. 5.까지 사이에 원고를 비롯한 승강기 대기업 4개사에 대하여 승강기법 제77조 제2항에 따른 청문을 실시하였는데, 피고의 담당 주무관은 2020. 2. 3. 원고에 대한 청문절차에서 아래와 같은 의견을 진술하였다.

- 오늘 청문을 실시하게 된 배경은 지난 2019년 12월 10일, 행정안전부 승강기 대기업

4개사 불법하도급 결과 발표에 따라 2019년 하반기 정부합동 승강기 사업자 실태점

검에서 수집한 각종 증거자료를 바탕에 둔 것이다.

- 관련 서류를 확인한 결과 2013. 2월부터 2019. 11월까지 공동계약 수급 체결 현황을

살펴보면 당사는 유지관리 현장(서울시 2,897개소 승강기 8,831대)에 대하여 편법·탈

법적으로 유지관리 하도급 제한(50% 제한) 위반으로 공동도급 미이행하였으며, 업무

대가를 자사 매출로 한 후 협력업체에 25~40% 선취 후 대가를 지급하였으며, 업무지

시 및 실적관리 등 공동도급이 아닌 원청업체 지위 역할을 한 것 등 승강기법 제42조

승강기 유지관리 업무의 하도급 제한 및 같은 법 시행령 제34조 유지관리 업무의 하

도급 비율 등의 규정을 위반한 것으로 확인되었다.

- 이는 승강기법 제44조 제1항 제5호같은 법 시행규칙 제67조 별표 12 승강기법

위반자의 행정처분 기준에 따라 “등록취소” 처분에 해당된다고 규정되어 있다.

(4) 원고에 대한 청문실시 결과 청문 주재자가 작성한 청문조서에는 원고의 2020. 2. 3.자 의견서 등에 의한 진술 요지에 대해 아래와 같이 기재되어 있다.

① 고객이 유지관리보수비를 공동수급체 구성원 각자에게 지급하는지, 공동수급체 대표

자에게 일괄지급하는지 여부는 공동도급과 하도급을 구분하는 기준이 아님

② 당사는 '업무지시’와 ‘실적관리' 등 원청업체의 지위와 역할을 수행한 바 없음

③ 당사는 내부관계에서 별도로 하도급 계약을 체결한 사실이 없음

(5) 피고가 원고 등 승강기 대기업 4개사에 대한 청문절차를 마친 후 2020. 2. 20. 작성한 '승강기 유지관리 불법하도급 업체 청문실시 결과 보고'에는 아래와 같이 기재되어 있다.

1. 불법하도급업체 청문실시

□ 개요.

위반내용 : '13. 2월 ~ 편법·탈법적으로 유지관리 업무 하도급 제한(50% 초과) 위

반으로 공동도급(현장별) 기준 미이행

- 업무 대가를 자사 매출로 한 후 협력업체에 25~40% 선취 후 대가 지급

- 업무지시 및 실적관리 등 공동도급이 아닌 원청업체 지위 역할

Ⅱ. 청문실시 4개업체 의견

□ 4개업체 각자 의견 내용

○ 원고

(위 청문조서와 동일 내용 기재)

□ 4개업체 공동 의견 내용

○ 협력업체와는 하도급 관계가 아닌 공동수급 관계를 형성함

○ 행정안전부의 행정지도에 따라 개선대책을 작성 제출하였고 시행할 예정임

○ 승강기 안전이라는 공익을 고려 시 ‘등록취소' 처분은 가혹함

(6) 행정안전부는 2019. 12. 11. 원고 및 원고의 대표이사를 승강기법 제42조 위반 혐의로 고발하였는데, 고발장에 기재된 구체적 범죄혐의는 아래와 같다.

승강기법 제42조에 따라 유지관리업자는 그가 도급계약을 맺은 승강기의 유지관리

업무를 다른 유지관리업자 등에게 하도급하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고발인은

실질은 위 법에 따라 금지되는 하도급이면서도 외관만 공동수급체를 구성하는 방식

으로 위 금지규정을 위반하였다.

○ 구체적으로 피고발인은 협력업체와 외관상 공동수급체를 구성하여 관련 업무를 수주

한 후, 승강기의 자체점검, 고장수리, 긴급출동 및 부품교체 등 관련 법령에서 정하

는 실제 승강기 유지관리 업무의 전부 또는 대부분은 협력업체로 하여금 수행하게

하였다. 피고발인의 수주 관련 운영실태 및 실질 운영실태 등에 비춰 이는 실질적으

로 법률에서 금지되는 하도급계약에 해당된다고 판단된다.

(7) 이 사건 처분통지서에는 처분내용 및 처분사유에 대해 아래와 같이 기재되어 있다.

나) 행정절차법 제23조 제1항은 '행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.'라고 정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 행정안전부는 2019. 12. 10. 승강기 대기업 4개사가 2013년부터 승강기 유지관리 업무를 수주함에 있어 협력업체와 명목상의 공동수급협정을 체결하고 실제 승강기 유지관리 업무를 일괄 분담시키는 방법으로 편법·탈법적으로 승강기법 제42조에서 정한 하도급 제한 규정을 위반하였다는 이 사건 조사결과를 발표한 점, ② 원고는 이 사건 조사의 대상 업체일 뿐만 아니라 위 조사결과에 따라 승강기법 위반 혐의로 고발되었으므로 조사가 이루어진 경위와 배경, 조사 내용과 결과에 대해 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 처분은 승강기 대기업 4개사의 하도급 실태에 관한 이 사건 조사결과에 따른 것으로, 이 사건 사전통지서 및 이 사건 처분통지서에 처분의 원인이 되는 사실로서 이 사건 조사결과가 명시되어 있고, 금지규정(승강기법 제42조) 및 제재규정(승강기법 제44조 제1항 제5호), 위반행위에 대한 처분기준(승강기법 시행규칙 제67조 제1항) 등 근거법령이 상세히 기재되어 있는 점, ④ 피고는 이 사건 처분을 함에 앞서 원고에 대한 청문을 실시하였고, 해당 청문절차에서 원고가 협력업체와의 공동수급계약을 통해 수행한 승강기 유지관리 업무 방식은 실질적으로 하도급에 해당한다는 의견을 제시하였으며, 원고 또한 이를 전제로 원고와 협력업체의 관계는 하도급이 아니라는 의견을 진술한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분의 처분사유는 '원고가 2013년 2월부터 2019년 11월까지 서울특별시 내의 승강기 유지관리 업무를 수행하면서 협력업체와 함께 공동수급계약을 체결한 다음, 대가 중 일부를 선취하고 나머지를 지급하였으며 업무를 지시하거나 실적을 관리하는 등 공동도급이 아닌 원청업체의 지위에서 역할을 수행함으로써 내부관계에서 실질적인 하도급계약이 체결되어 6개월 이상 승강기법 제42조, 승강기법 시행령 제34조에 따른 유지관리 업무의 하도급 비율을 위반하였다.'는 것으로 특정할 수 있고, 원고로서는 이 사건 처분통지서에 기재된 내용, 관계 법령과 함께 이 사건 조사 내용과 발표된 결과, 고발이 이루어진 범죄혐의, 이 사건 사전통지서의 기재와 청문절차에서 제시된 위반내용 등 이 사건 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합하여 처분의 근거와 이유를 충분히 알 수 있었다 할 것이므로, 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었다고 할 것이다.

다) 따라서 이 사건 처분에 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절차상 위법이 있었다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 처분사유 부존재 주장에 대하여

가) 갑 제6, 7호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 원고는 협력업체들과 공동수급체를 구성함에 있어 '승강기 유지관리 업무 공동수급체 구성 기본협정서'(이하 '이 사건 기본협정서'라 한다)를 작성하였다. 이 사건 기본협정서의 주요 내용은 다음과 같다.

① 공동수급체의 구체적인 조건은 상호 합의를 통해 당사자들이 정하고 고객과 체결한 공동수급계약에 의거하여 더 상세하게 규정된다. 공동수급체 내에서 당사자들은 규정된 업무에 대하여 고객에게 연대책임을 진다. 공동수급체 대표자는 원칙적으로 고객이 지정하되 고객이 지정하지 못하는 경우 당사자들의 합의를 통해 지정한다(제1조).

② 당사자들이 수행하는 업무는 공동수급계약에 규정된다. 각 당사자는 공동수급계약에 따라 각각의 유지관리 업무를 적절하게 수행하고, 원고는 협력업체나 공동수급체 대표자 또는 고객이 요구하는 경우 2일 이내에 원고의 제품들에 대한 부품을 제공해야 한다(제2조, 제4조).

③ 고객은 당사자들 각각의 유지보수료를 직접 당사자들에게 지급할 수 있다.

고객이 일괄 지급방식을 선호하는 경우 당사자들은 공동수급체 유지보수료 배분계약의 적용을 받으며, 이에 따라 공동수급체 대표자는 모든 당사자들과 고객의 이익을 위해 거래를 처리하도록 한다(제3조).

④ 양 당사자들은 공동수급체 내에서 동등한 지위를 가지고 있으며 본 계약상 어떠한 내용도 하도급, 대리상 또는 본 계약상 공동수급체 관계 이외에 다른 어떠한 비독립적 관계를 형성하는 것으로 해석되지 않는다는 점을 인정하고 이를 확인한다(제8조).

(2) 원·피고가 제출한 승강기 유지관리 공동수급계약서에는 원고와 협력업체로 구성된 공동수급체가 계약의 당사자로 되어 있고, 계약상대방인 승강기 관리주체가 원고와 협력업체 중 하나를 공동수급체 대표자로 지정하고 유지관리료 등 대금의 지급방식에 대해 선택하도록 되어 있어, 일괄 지급방식을 선택하는 경우 공동수급체 대표자에게, 각자 지급방식을 선택하는 경우 공동수급체 구성원들에게 그 대가를 지급하도록 되어 있다. 한편 위 공동수급계약서의 본문 내지 일반조건에서는 공동수급체의 구성원들이 승강기 유지관리 업무를 수행하도록 정하고 있고, 계약서에 첨부된 '공동수급체 구성원별 담당업무 및 계약금액' 등에 구성원별 역할구분에 따른 업무내용과 대가의 분배비율이 기재되어 있는데, 원고는 주로 기술지원, 콜센터운영, 자재수급 등 업무를, 협력업체는 현장방문점검, 수리 등 업무를 각 분담하도록 정하여져 있으며, 그에 따른 원고의 대가 분배비율은 30% 내지 47%, 협력업체의 대가 분배비율은 53% 내지 70%이다.

나) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되며, 그 행정법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 허용되는 경우에도 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하여야 한다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2014두47686 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 협력업체가 구성한 공동수급체의 실질이 승강기법 제42조에서 금지하는 다른 유지관리업자에 대한 하도급에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(1) 승강기법 제42조는 '유지관리업자는 그가 도급계약을 맺은 승강기의 유지관리 업무를 다른 유지관리업자 등에게 하도급하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 비율 이하의 유지관리 업무를 다른 유지관리업자에게 하도급하는 경우로서 관리주체(유지관리업자가 관리주체인 경우에는 승강기 소유자나 다른 법령에 따라 승강기 관리자로 규정된 자를 말한다)가 서면으로 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 승강기법 시행령 제34조 제1항승강기법 제42조 단서의 '대통령령으로 정하는 비율'에 대해 유지관리 업무를 하도급하는 경우는 유지관리업무의 2분의 1(제1호), 유지관리 업무 중 승강기부품 교체 업무만을 하도급하는 경우는 승강기부품 교체 업무의 2분의 1(제2호), 유지관리 업무 중 자체점검 업무만을 하도 급하는 경우는 자체점검 업무의 3분의 2(제3호)라고 규정하고 있다.

승강기 유지관리업자의 하도급 제한에 관한 규정은 최초 1996. 12. 30. 법률 제5213호로 개정된 구 승강기법 제11조의5로 제정되었는데, 위 규정에서는 ‘보수업자는 그가 계약을 맺은 승강기의 보수업무를 다른 보수업자 등에게 하도급하여서는 아니 된다. 다만, 승강기의 관리주체의 동의(보수업자가 관리주체를 겸하는 경우에는 소유자 또는 다른 법령의 규정에 의하여 승강기의 관리자로 규정된 자의 동의를 말한다)가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 정하고 있었다. 그 후 구 승강기법 제11조의5는 2004. 12. 31. 법률 제7279호로 개정되면서 승강기 관리주체의 ‘서면동의’를 하도급의 요건으로 정하게 되었고, 2012. 2. 22. 법률 제11343호로 개정되면서 현행 승강기법 제42조와 같이 '대통령령으로 정하는 비율 이하의 유지관리 업무'만을 하도급할 수 있도록 정하였다. 법제처에서 밝히고 있는 위 법률 제5213호의 개정이유는 '승강기의 안전성을 확보함으로써 승강기의 이용에 따른 국민생활의 안전을 도모하기 위함'이고, 위 법률 제11343호의 개정이유는 '현재는 승강기 관리주체가 서면으로 동의하기만 하면 유지관리업자는 그가 계약을 맺은 승강기 유지관리 업무의 전부를 일괄하여 하도급할 수 있어 승강기 유지관리 업무의 부실을 야기할 우려가 있으므로, 앞으로는 유지관리업자가 승강기 관리주체로부터 동의를 받는 경우라 하더라도 일괄하도급을 금지하고 대통령령이 정하는 비율 이하로만 다른 유지관리업자에게 하도급할 수 있도록 제한하기 위함'이다.

(2) 위 관계 법령의 문언 내용, 체계, 입법 연혁 등을 종합하면, 승강기법에서 승강기 유지관리 업무의 하도급을 제한하는 취지는 승강기 관리주체 등 발주자의 유지관리업자에 대한 신뢰를 보호하고 도급받은 유지관리 업무가 적정하게 이루어지도록 하는 데에 있다 할 것이고, 공동수급체를 구성하여 승강기 유지관리 업무를 위탁받아 공동이행방식으로 유지관리책임을 부담하는 유지관리업자들이 역할을 구분하여 각자 맡은 업무를 수행하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 승강기 관리주체의 수급인에 대한 신뢰를 저버리게 되거나 도급받은 승강기 유지관리 업무의 적절한 이행을 방해한다고 보기 어렵다.

그리고 승강기법 제42조는 그 문언상 승강기 관리주체로부터 도급받은 유지관리업자가 다른 유지관리업자 등에게 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 유지관리 업무를 하도급하는 것을 금지하고 있을 뿐인 점, 공동수급체 구성원의 공동이행방식에 의한 유지관리 책임과 내부적인 업무부담의 관계, 유지관리 업무의 하도급을 원칙적으로 제한하는 승강기법의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공동이행방식에 의하여 유지관리책임을 부담하는 공동수급체의 구성원들 사이에 역할을 분담하여 업무를 수행하기로 약정하더라도 이를 승강기법 제42조에서 금지되는 '다른 유지관리업자에 대한 하도급'에 해당한다고 볼 수 없다.

다만, 공동수급인지 하도급인지 여부는 원칙적으로 계약의 내용과 형식, 즉 승강기 관리주체와의 계약관계에 의하여 직접 도급받았는지 아니면 그 수급인으로부터 전부 또는 일부를 다시 도급받았는지에 따라 정하여진다 할 것이므로, 만일 승강기 유지관리업자가 관리주체로부터 유지관리 업무를 도급받은 다음 협력업체와 사이에 그 일부 또는 전부를 하도급하기로 약정하였음에도 승강기법 제42조의 하도급 제한을 회피하기 위해 명목상의 공동수급계약서를 작성하여 공동수급의 외관만을 형성한 예외적인 경우라면 계약의 형식에도 불구하고 실질적으로 협력업체와 하도급계약을 체결하였다고 볼 수 있을 것이다.

(3) 앞에서 본 바와 같이 피고는 원고와 협력업체의 관계가 실질적 하도급에 해당한다는 이 사건 처분사유의 근거로, 원고가 대가 중 일부를 선취하고 나머지를 협력업체에 지급하였으며 업무를 지시하거나 실적을 관리하는 등 공동도급이 아닌 원청업체의 지위에서 역할을 수행하였다는 점을 들고 있다.

이 사건 기본협정서와 공동수급계약서에서는 각자 지급방식을 원칙으로 하되 고객이 일괄 지급방식을 선택하는 경우 고객이 지정하거나 당사자들의 합의를 통해 지정한 공동수급체 대표자가 이를 지급받아 미리 정한 분배비율에 따라 다른 당사자에게 지급하도록 정하고 있다. 이에 따라 계약상대방인 승강기 관리주체가 일괄 지급방식을 선택하고 공동수급체 대표자인 원고에게 그 대가를 지급함으로써 원고가 협력업체에 이를 분배하였다는 사정만으로는 원고와 협력업체의 관계가 실질적으로 하도급에 해당한다고 보기 어렵다. 이에 대해 피고는 원고가 「공동계약운용요령」(기획재정부 계약예규 제410호) 제11조 제2항이나 「승강기 유지관리 업무의 공동도급에 관한 운영규정」 (행정안전부고시 제2019-24호) 제11조 제2항을 준수하지 않고 계약상대방으로부터 지급받은 대금을 일방적으로 정산한 뒤 협력업체에 대금을 지급한 것은 사실상 하도급과다를 바 없게 공동수급체를 운영한 것이라고 주장한다. 그러나 「공동계약운용요령」은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조에서 정한 공동계약의 체결방법 등에 대해 같은 법 시행령 제72조의 위임에 따라 마련된 계약예규이므로 국가를 당사자로 하는 계약을 전제로 하지 않는 이 사건에 적용된다고 보기 어렵다. 또한 「승강기 유지관리 업무의 공동도급에 관한 운영규정」은 승강기법 제67조 제4항, 승강기법 시행령 제52조 제1항의 위임에 따라 대기업인 유지관리업자와 중소기업인 유지관리업자 간의 협력 관계 유지를 위해 행정안전부장관이 공동도급의 유형과 그 운영에 관한 기준 등을 정하여 지도하기 위해 마련한 고시로서 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 볼 수 없고, 공동수급체 대표자로 지정된 원고가 위 운영규정 제11조 제2항에서 정한 각자 지급방식이 아니라 일괄 지급방식에 의해 계약상대방으로부터 대가를 지급받아 협력업체에게 분배하였다고 하여 공동수급체를 구성하는 원고와 협력업체의 관계가 하도급으로 전환된다고 할 수 없다.

나아가 원고가 공동수급계약에서 정한 역할 분담에 따라 기술지원, 콜센터운영, 자재수급 등 업무를 수행한 이외에 협력업체에 대하여 업무를 지시하거나 보고를 받고 실적을 관리하는 등 사실상 원청업체로서의 역할을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

(4) 한편 피고는, 협력업체로서는 원고가 정한 대가 분배비율에 따라 대금을 지급받을 수밖에 없는 구조였고, 원고가 공동수급체 대표자로 지정된 것은 계약상대방의 선택이 아니라 원고의 요구에 따른 것이거나 약관으로 정하여져 있었으므로, 협력업체의 입장에서는 경제적 실질이나 지휘관계에 있어 하도급과 사실상 차이가 없었던 이상 형식만 공동수급체에 해당할 뿐 실질은 하도급이었다고 주장한다.

그러나 하도급계약에 있어서도 일방 당사자가 상대방에게 지급할 대가를 일방적으로 정한다고 볼 수 없고, 계약조건을 협의함에 있어 원고와 대등한 협상력을 지니지 않은 협력업체의 의견이 받아들여지기 어려웠다 하더라도 그러한 사정을 들어 공동수급체의 실질이 하도급에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 원고가 체결한 개별 공동수급계약에서 정하고 있는 협력업체의 대가 분배비율은 53% 내지 70%로서 원고와 협력업체가 분담하기로 한 승강기 유지관리 업무의 내용에 따라 대가 분배비율이 정하여진 것으로 보이고, 을 제8호증의 기재만으로는 원고가 협력업체와의 대가 분배비율을 일방적으로 정하였다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이와 관련하여 피고는 이 사건 기본협정서의 '당사자들은 지명당사자가 고객으로부터 해당 금액을 실질적으로 지급받은 후에야 그들 각각의 청구금액이 공동수급체 대표자를 통해 지불된다는 점을 이해하고 이에 동의한다.’는 조항(제3조 제2항 d호)을 들어 원고가 대가지급의 위험부담을 협력업체에 떠넘기고 있다고 주장하나, 공동수급체의 구성원인 원고가 다른 구성원이 지급받을 대가에 대한 위험까지 부담하여야 한다고 볼 근거가 없고, 이 사건 기본협정서에서는 '고객의 일부 지급 또는 1개월 이하 기간에 대한 지급은 안분 비례하여 산정되어 당사자들에게 지급된다.’라고 정하고 있으므로(제3조 제2항 e호) 대가지급 불이행에 대한 위험은 대가 분배비율에 따라 공동수급체 구성원들에게 분배되어 있는 것으로 보인다.

나아가 승강기 관리주체가 원고의 요구에 의하여 공동수급체 대표자를 원고로 지정하였거나 약관에 의하여 원고가 공동수급체 대표자로 지정되었다고 인정할 아무런 증거가 없다.

다) 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니하므로, 원고의 나머지 주장에 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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