이재욱

서울특별시 서초구청장

대한공인중개사협회외 1(소송대리인 변호사 강창균외 1인)

2003. 3. 6.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

피고가 2002. 8. 3. 원고에 대하여 한 부동산중개사무소개설등록신청 반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

[채택증거 : 갑 1, 갑 2의 1 내지 3, 을 2의 각 기재]

가. 원고는 1997. 3. 7. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것) 제7조 에 따라 변호사 자격 등록을 마친 개업 변호사로서, 서울 서초구 서초동 1571-1 소재 소망빌딩 4층에서 부동산중개업을 영위하기 위하여, 2002. 7. 27. 피고에게 부동산중개업법 제4조 제1항 , 같은법시행령 제3조 제1항 소정의 부동산중개사무소개설등록신청을 하였다.

나. 그런데 피고는 부동산중개업법 제4조 , 같은법시행령 제5조 , 같은법시행규칙 제2조 의 취지에 비추어 볼 때 부동산중개사무소의 등록은 부동산중개업법상의 공인중개사, 법인이거나 다른 법률의 규정에 의하여 부동산중개업을 할 수 있는 경우에 가능한데, 원고가 부동산중개업법상의 공인중개사나 법인에 해당하지 아니하고, 변호사법에 변호사가 부동산중개업을 할 수 있다는 명문의 규정이 없다는 이유로, 같은 해 8. 3. 원고에 대하여 위 부동산중개사무소개설등록신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

부동산중개업법 제4조 제1항 , 제4항 , 같은법시행령 제5조 단서에 의하면 다른 법률의 규정에 의하여 부동산중개업을 할 수 있는 경우에는 부동산중개사무소개설등록을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 한편 변호사법 제3조 는 변호사의 직무로서 일반의 법률사무를 규정하고 있는바, 변호사법 제3조 에 규정된 일반의 법률사무에는 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함되므로, 변호사인 원고는 부동산중개업법시행령 제5조 단서에 의하여 부동산중개사무소개설등록을 할 수 있음에도 불구하고, 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 부동산중개업법 제4조 제1항 , 제4항 , 같은법시행령 제5조 본문은 공인중개사 및 법인이 부동산중개사무소를 개설하고자 하는 경우 그 등록 기준에 관하여 규정하고 있는 한편, 같은법시행령 제5조 단서는 다른 법률의 규정에 의하여 부동산중개업을 할 수 있는 경우에는 위와 같은 등록 기준을 갖추지 않고도 부동산중개사무소개설등록을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제2호 는 “중개업”이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 그 제1호 는 “중개”라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 변호사법 제3조 의 규정에 의하면 변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 등에 의하여 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다고 규정하고 있다.

위 각 법령의 규정을 종합하여 보면, 변호사법 제3조 가 부동산중개업법시행령 제5조 단서 소정의 부동산중개업을 할 수 있는 다른 법률의 규정에 해당하기 위하여는 변호사법 제3조 소정의 일반 법률사무에 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 “중개”행위가 포함되어야 할 것이므로 이 점에 관하여 보건대, 우선 변호사법 제3조 에 규정된 일반의 법률사무라 함은 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계를 발생시키는 안건에 대하여 법률상의 효과를 발생, 변경 또는 보전하는 사항을 처리하는 것을 말한다고 할 것이다.

이에 대하여 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 중개라 함은 앞서 본 바와 같이 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 법률행위의 당사자 쌍방과 교섭하여 그들간에 법률행위가 성립되도록 조력하는 사실행위를 말하고, 이와 같은 중개를 영업으로 하는 중개업자는 사실행위인 중개행위만을 할 수 있을 뿐이므로, 특별한 사정이 없는 한, 당사자를 대리하거나 중개한 법률행위에 관하여 당사자를 위한 지급 기타의 이행을 받을 권한이 없는 반면, 중개의 대상이 되는 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위 자체는 중개업자가 아닌 거래당사자들이나 그 대리인들에 의하여 이루어지며, 위와 같은 법률행위의 과정에서 법률상의 권리의무관계의 득실·변경에 관한 분쟁이나 의문 역시 거래당사자들이나 그 대리인들에 의하여 해결되고, 단지 중개업자는 위와 같은 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행할 뿐이다.

(2) 또한 부동산중개업자는 거래의 일방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우에도 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선할 수 있는 반면, 변호사는 변호사법 제31조 에 의하여 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건이나 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 그 직무를 행할 수 없는바, 만약 변호사법 소정의 일반 법률사무에 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함된다고 본다면, 변호사가 부동산중개사무소개설등록을 마치고 부동산중개업법에 따라 거래의 쌍방 당사자로부터 적법하게 중개 의뢰를 받아 법률행위를 알선하는 경우 변호사법 제31조 에 위반되는 결과가 초래된다.

(3) 위와 같은 변호사법 및 부동산중개업법의 규정 취지를 종합하여 보면, 변호사법 소정의 일반 법률사무에 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함된다고 볼 수는 없으므로 변호사법 제3조 의 규정이 변호사인 원고에게 부동산중개업을 할 수 있도록 허용하는 법률의 규정이라고 할 수 없고, 달리 원고에게 부동산중개업을 할 수 있도록 허용한 다른 법률의 규정도 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 한다.