2006구단2209 요양불승인처분취소

근로복지공단

2007 . 2 . 5 .

2007 . 4 . 6 .

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다 .

피고가 2005 . 11 . 9 . 원고에 대하여 한 요양신청반려처분을 취소한다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 2004 . 5 . 4 . 16 : 18경 포천시 소재 43호선 국도를 의정부 쪽에서 포천 쪽 으로 무등록 오토바이를 타고 진행하던 중 , 바퀴가 미끄러지면서 진행방향 오른쪽 보 도블록을 들이받고 도로 위에 넘어지는 사고 ( 이하 ' 이 사건 사고 ' 라고 한다 ) 를 당하여 개방성 다발성 두개골절 , 경추골절 , 외상성 뇌출혈 등의 상병 ( 이하 ' 이 사건 상병 ' 이라 고 한다 ) 을 입고 , 피고에게 " 원고가 신문대금을 수금한 뒤 보조참가인이 운영하던 ' 이 사건 보급소 ' 로 귀환하던 중 이 사건 사고가 발생하였으므로 이 사건 상병은 업무상 재해에 해당한다 " 고 주장하면서 피고에게 요양신청을 하였다 .

나 . 이에 대하여 피고는 , 2005 . 5 . 16 . 원고가 도급형태로 신문부수 , 지분율 , 배달장 소 등을 확인하여 사용자와 구두계약을 맺고 본인 책임하에 신문을 배달하여 신문대금 을 수금한 후 신문지분율로 수입을 취득하여 사용자로부터 직접적이고 구체적인 지휘 · 감독을 받지 않았으며 , 출 · 퇴근 시간이 자유로운 점 , 제3자 대체고용이 가능하였던 점 , 작업도구인 오토바이가 개인 소유였던 점 등을 종합하여 볼 때 , 원고는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 , 원고의 요양신청을 불승인하였다 .

다 . 그리하여 원고는 2005 . 11 . 4 . 다시 피고에게 요양신청을 하였고 , 이에 피고는 기처분한 민원서류와 동일한 내용이라는 이유로 2005 . 11 . 9 . 원고의 요양신청을 반려 하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실 , 갑6 , 7호증의 1 , 2의 각 기재

2 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장 요지

원고는 2003 . 3 . 경 이 사건 보급소에 입사하여 일요일을 제외하고 매일 02 : 30 경 이 사건 보급소로 출근하여 보조참가인의 구체적인 지휘 · 감독을 받아 분류된 광고지 를 신문에 끼워 넣는 작업을 한 뒤 약 430부 정도의 신문을 배달하고 08 : 30경 퇴근하 였으며 , 다시 14 : 30경 이 사건 보급소로 출근하여 광고지 분류 작업 , 아침에 배달되지 않은 신문의 재배달 작업 , 신문대금 수금 업무 등을 한 뒤 19 : 00경 퇴근하였고 , 이러한 근로의 대가로 보조참가인으로부터 매달 20일경 원고가 수금한 신문대금의 약 40 내지 50 % 를 월급으로 지급받은 점 , 원고가 신문배달에 사용한 오토바이는 보조참가인의 소 유였던 점 , 원고가 매일 분류 작업을 한 광고지로 인한 광고료수입은 모두 보조참가인 에게 귀속되었던 점 등에 비추어 보면 , 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근 로를 제공한 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 , 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다 .

나 . 인정사실

( 1 ) 보조참가인은 포천시에서 ' XXXX신문 ' 이라는 상호로 중앙일보 , 동아일보 등 여러 종류의 신문을 배달하는 이 사건 보급소를 운영하여 오던 중 , 포천시 00리 지역 , 00리 및 00리 지역 , 000리 및 00리 지역 , 000리 및 000리 지역 등 배달할 직원 을 구하기 어려워 직접 영업과 수금을 하기 어려운 외곽지역에 대하여는 도급제의 배 달사원으로 하여금 신문배달을 하게 하기로 하고 , 1998년경 C과 사이에 배달사원은 기 본급이나 고정급 없이 본인의 책임하에 신문배달과 수금 업무를 수행하고 , 배달한 신 문의 부수에 1부당 일정액의 신문지대를 곱하여 산정된 총신문지 대만을 보조참가인에 게 지급하며 , 나머지 수금된 신문대금은 모두 배달사원의 수입으로 하기로 하는 도급 제배달약정 ( 이하 ' 이 사건 약정 ' 이라고 한다 ) 을 체결하여 이동교리 및 정교리 지역에 대하여 도급제로 신문을 배달하게 한 것을 비롯하여 , 위 각 지역에 대하여 C , 000 , 000 , 000 등으로 하여금 도급제로 이 사건 보급소의 신문을 배달

( 2 ) 그런데 C이 2003 . 7 . 경 위 이동교리 및 무봉리 지역에 대한 도급제 신문배달 을 그만 두자 , 원고는 보조참가인과 사이에 이 사건 약정을 체결하고 이동교리 및 무 봉리 지역에 대하여 신문을 배달하게 되었다 .

( 3 ) 원고는 신문이 나오지 않는 일요일을 제외한 매일 정해진 출근시간이 없이

02 : 00 내지 03 : 00경 이 사건 보급소로 출근하여 분류작업이 된 광고지를 신문에 끼우 는 작업을 1시간 가량 한 뒤 07 : 00 내지 08 : 00경까지 이동교리 및 무봉리 지역에 약 430부 정도의 신문을 배달하고 , 이 사건 약정에 따라 매월 5일 보조참가인에게 1부당 6 , 000원 ( 1부당 한 달의 신문대금이 12 , 000원이므로 신문대금의 50 % 에 해당한다 ) 에 배 달한 신문부수를 곱한 금액인 2 , 500 , 000원 정도를 총신문지대로 지급하고 나머지 수금 한 신문대금은 모두 원고의 수입으로 하는 방법으로 신문을 배달하였으며 ( 따라서 만약 수금되지 않는 신문대금이 있다면 이는 원고의 손해가 된다 ) , 2003 . 10 . 부터 2004 . 3 . 까 지는 위 지역 내 XX아파트 등에 배달할 약 70부 정도의 신문은 D로 하여금 원고 대 신 배달하게 하고 그 대가로 200 , 000원을 직접 지급하기도 하였다 . 또 원고와 같이 도 급제로 이가팔리 및 초가팔리 지역에 대한 신문을 도급제로 배달하던 000 역시 위 지역 내 XX아파트 , XX아파트 등에 대한 신문배달을 2003 . 4 . 부터 2004 . 5 . 까지 E으로 하여금 대신 하게 하고 그 대가로 300 , 000원을 직접 지급한 사실도 있다 .

( 4 ) 원고 등 배달사원에게는 정해진 출근시간이 없었고 , 보조참가인에게 출퇴근에 대한 보고를 할 필요도 없었을 뿐만 아니라 , 출근 지각에 대한 제재도 없었으며 , 만약 원고 등이 부득이한 사정으로 신문 배달을 하지 못하는 경우 다른 배달사원이 원고 등 을 대신하여 신문을 배달하고 , 원고 등이 그 대가를 지급하였으며 , 원고 등이 신문배달 및 신문대금 수금에 사용한 오토바이는 원고의 소유였고 , 그 수리비 및 유류대는 원고 등이 부담하였으며 , 원고 등이 다른 사업장에 취업하는 것도 금지되지 않았다 . 그리하 여 F은 배달사원으로 일하던 2002 . 5 . 경부터 2002 . 7 . 경까지는 주유소 아르바이트를 , 2003 . 5 . 경부터 2004 . 11 . 경까지 식당배달일을 하기도 하였고 , G 역시 식당배달일과 이 동통신대리점일을 하기도 하였다 .

( 5 ) 원고 등 배달사원이 배달할 신문이 배달되지 않았다는 연락이 이 사건 보급 소로 오면 , 보조참가인은 원고 등에게 연락하여 이를 배달하게 하였다 .

( 6 ) 보조참가인은 원고 등 배달사원과 사이에 근로계약서를 작성한 사실이 없고 , 근로소득세를 원천징수하거나 고용보험 , 산업재해보상보험 , 건강보험 등 4대 보험에 가 입한 사실도 없으며 , 임금대장 , 취업규칙 등을 작성한 바도 없다 .

( 7 ) 원고 등 배달사원은 보조참가인과 사이에 이 사건 약정을 체결하면서 , 원고 등이 도급제 신문배달을 그만 두는 경우에 신문의 구독부수가 당초보다 줄어들면 1부 당 30 , 000원씩 보조참가인에게 배상하기로 약정하였다 .

( 8 ) 원고 등 배달사원 외에 이 사건 보급소에서 아파트 지역 등에 대한 신문배달 을 담당하던 5 내지 6명의 아르바이트직원들은 보조참가인으로부터 배달사원과 달리 매달 배달하는 신문부수에 3 , 000원 정도 ( 원고가 신문 1부를 배달하면 1부의 신문대금 12 , 0000원 중 신문지대 6 , 000원을 뺀 나머지 6 , 000원을 자신의 수입으로 하는 것에 비 하여 그 절반에 불과하다 ) 를 곱한 금액을 지급받았다 .

( 9 ) 보조참가인은 위와 같이 아르바이트직원과 달리 도급제 배달사원에게 신문대 금의 50 % 정도를 그 수입으로 하여 줌으로써 감소되는 보조참가인의 수입을 메우기 위하여 원고 등 배달사원과 이 사건 약정을 체결하면서 , 원고 등은 매일 이 사건 보급 소로 출근하여 광고지 분류 작업을 하고 , 광고지 배달로 생기는 광고료수입은 보조참가 인이 모두 갖기로 약정하였으며 , 이에 따라 원고 등 배달사원은 매일 오후 02 : 30경 이 사건 보급소로 출근하여 광고지 분류 작업을 하여야 했고 , 원고는 자신이 하여야 하는 위 작업을 하지 않는 대신 위 작업을 대신 담당하는 다른 배달사원에게 일정액을 지급 하기도 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실 , 갑5호증의 2 , 3 , 4 , 5 , 을1 , 2호증 , 을3호증의 1 내지 8 , 을5호증 , 을6호증의 2 내지 4 , 을7 , 8호증의 각 1 , 2 , 을10 내지 13호증의 각 기재 , 증인 F , D의 각 증언 , 변론 전체의 취지

다 . 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식 이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사 업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는 지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고 , 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 , 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지며 취업규칙 또는 복무 ( 인 사 ) 규정 등의 적용을 받고 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적 , 개별적인 지 휘 · 감독을 받는지 여부 , 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되며 이에 구속을 받는지 여부 , 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체 성 유무 , 비품 · 원자재나 작업도구 등의 소유관계 , 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원 천징수 여부 등 보수에 관한 사항 , 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유 무와 정도 , 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인 정받는지 여부 , 양 당사자의 경제 · 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999 . 2 . 9 . 선고 97다56235 판결 등 참조 ) .

그런데 위에서 본 바와 같이 원고가 사용자의 아무런 지휘 · 감독을 받지 아니한 채 사용자에 의하여 정해진 출퇴근시간 등 출퇴근에 대한 복무관리 없이 자신이 원하 는 임의의 시간에 출근하여 자신이 소유하고 그 수리비와 유류대를 부담하는 오토바이

를 이용하여 신문을 배달하며 , 정해진 기본급이나 고정급이 없이 원고가 수금한 신문 대금 중 배달부수에 따라 정해진 금액을 제외한 나머지 신문대금을 전부 자신의 수입 으로 한 점 , 원고의 신문배달업무를 다른 사람에게 대신하게 할 수 있어 업무의 대체 성도 있었고 , 다른 사업장에 취업하는 것도 가능하였던 점 , 이 사건 약정시 원고가 신 문배달을 중지하는 경우 신문배달을 시작할 당시와 비교하여 구독부수가 감소하면 일 정액을 배상하기로 약정하였던 점 , 원고는 근로소득세를 납부하지도 않았으며 고용보 험 등에도 전혀 가입되어 있지 않았던 점 등에 비추어 보면 , 비록 원고의 신문배달지 역이 보조참가인과의 이 사건 약정에 의하여 지정되었고 , 원고가 배달하는 신문이 배 달되지 않으면 보조참가인으로 연락을 받아 다시 재배달을 하기도 하였으며 , 모두 보 조참가인의 수입으로 귀속되는 광고지 분류 작업을 하였다고 하더라도 , 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하고 근로 자체의 대가를 지급받 은 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 수는 없다 ( 신문배달원에 관한 서울행정법원 2004 . 12 . 19 . 선고 2004구합17570 판결 , 대법원 2001 . 5 . 8 . 선고 2000도2324 판결 참조 ) .

따라서 원고가 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 원 고의 요양신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없다 .

판사 박광우