2014나39079 근저당권설정등기말소등기

A

B

서울중앙지방법원 2014. 7. 11. 선고 2012가합56813 판결

2015. 5. 27.

2015. 7. 17.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적으로 피고는 원고에게 별지 부동산목록 제2항 기재 각 부동산 중 4/8 지분에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2011. 1. 19. 접수 제3492호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 예비적으로 피고는 원고로부터 4억 원을 지급받은 후 원고에게 별지 부동산목록 제2항 기재 각 부동산 중 4/8 지분에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2011. 1. 19. 접수 제3492호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계 및 상속재산

1) C, D은 1939년경 혼인하여 자녀들로 장남인 E을 비롯하여 F, 피고, G, H, I을 두었다(이하 E을 제외한 그의 형제자매 5인을 모두 지칭할 경우는 '피고 등'이라고 한다). C는 1983. 7. 6., D은 2003. 11. 24. 사망하였다.

2) E은 J와 혼인하여 자녀들로 K(L생)과 M(N생)를 두었다가 1994. 12. 17. J와 이혼하였고, 1998. 3. 11. 원고와 재혼하여 자녀로 P(O생)을 두었으며, 2010. 7. 19. 가톨 릭대학교 서울성모병원에서 신장암 치료를 받던 중 폐혈증 등으로 사망하였다.

3) E의 사망 당시 별지 부동산목록 기재 부동산(이하 별지 부동산목록 순번에 따라

'제1, 2, 3부동산'이라고 한다)은 E의 소유로 등기되어 있었다. 그 중 제2부동산에 관하여는 1980. 3. 13. E 앞으로 1980. 3. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 상태였다.

나. 제1, 2, 3부동산의 상속 등에 관한 합의1) E이 사망할 경우 그 상속인이 되는 원고, K, M, P(이하 원고 등 4인을 모두 지칭할 경우는 '원고 등'이라고 한다)과 피고 등은 E이 사망하기 전인 2010. 7. 7. 제2부동산이 선대(C, D)로부터 상속받은 재산임을 전제로 제1, 2, 3부동산의 상속 등에 관하여 합의(이하 '1차 합의'라고 한다)를 하였다. 1차 합의에 따라 작성된 합의서의 주요 내용은 아래와 같다. 그런데 당시 원고가 미성년자인 P의 친권자(법정대리인)로서 P을 대리하여 1차 합의를 하였고 P을 위한 특별대리인을 선임하여 관여하게 하는 등의 절차를 거치지 아니하였다.

2) 원고 등과 피고 등은 E이 사망한 후 제2부동산에 관하여 1차 합의에 따른 지분별로 소유권이전등기를 마치려 하였으나, 피고 등은 제2부동산에 관한 농지취득자격증명을 받을 수 없는 등의 사정이 있어 그들 명의로 소유권이전등기를 하기 곤란하였다. 이에 원고와 피고 등은 2011. 1. 18. 1차 합의에 따른 피고 등의 지분 합계 4/8 지분(= 4/40 지분 × 5명)을 원고 앞으로 등기하여 두되, 원고 앞으로 등기될 5/8 지분(= 1차 합의에 따른 원고 자신의 5/40 지분 + 피고 등의 지분 합계 20/40 지분) 중 4/8 지분에 관하여 채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐두기로 약정하였다(이하 '2차 합의'라고 한다). 위와 같은 2차 합의의 결과 원고에게 상속세 등의 추가 부담이 발생하게 되었는데, 이에 관한 처리 등과 관련하여 원고와 피고는 아래와 같은 합의를 아울러 하였다.

다. 2차 합의에 따른 근저당권설정등기 등

1) 2차 합의에 따라, 2011. 1. 19. 제2부동산 중 5/8 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 K, M, P 명의로 2010. 7. 19.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다[제2부동산에 관하여 위와 같이 이전등기를 마치기 위하여, 원고 등은 2011. 1. 18. 제2부동산에 관하여 위와 같은 지분비율로 분할하는 내용의 상속재산 분할협의서(을 제4호증의 4)를 작성하였고, H이 P의 특별대리인으로 관여하였다.

2) 위와 같은 소유권이전등기가 마쳐진 직후, 2차 합의 [앞서 본 바와 같이 2차 합의에는 근저당권설정계약이 포함되어 있는데, 원고와 피고는 2011. 1. 18. 근저당권설정을 위한 '근저당권설정계약서(갑 제3호증)'를 작성하였다. 이하 '2차 합의'와 위 '근저당 권설정계약'을 구분하지 아니하고 '2차 합의'라고 한다]에 따라 제2부동산 중 원고의 5/8 지분 중 4/8 지분에 관하여 채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)가 마쳐졌다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8호증, 을 제4, 5호증의 각 기재(가지번호 있는 경우는 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고 주장의 요지

1) 주위적 청구에 관하여

가) 이 사건 근저당권의 원인행위인 2차 합의는 아래와 같은 이유로 무효이다.

(1) 1차 합의는 제2부동산이 E의 고유재산임에도 원고의 착오 등으로 일응 E 및 피고 등이 부모(C, D)로부터 상속받은 재산임을 전제로 한 제2부동산에 관한 상속재산 분할협의와 이와 같은 상속재산 분할협의의 결과 취득할 제2부동산 지분 및 원고 등이 E으로부터 상속받을 재산인 제1, 3부동산에 관한 원고 등 사이의 상속재산 분할협의 가혼합된 것이라고 할 것이다. 그런데 당시 미성년자 P()을 위한 특별대리인 선임절차를 거치지 아니한 채 원고가 P을 대리하여 이해상반되는 행위인 1차 합의를 하였다.

따라서 1차 합의 및 그 이행을 위하여 이루어진 2차 합의는 무효이다.

(2) 제2부동산은 부모로부터 상속받은 재산이 아니라 E의 고유 재산이었는데, 피고 등은 1차 합의 무렵 E이 암투병으로 사경을 헤매고 있는 상태에서 제2부동산이 부모로부터 상속받은 재산이라고 주장하면서 그 절반을 순순히 내놓지 아니하면 소송을 제기하겠다고 원고를 협박하였고, 원고는 심신이 극도로 쇠약해진 상태에서 제2부동산이 부모로부터 상속받은 재산인지 여부를 확인해 보지 아니하고 1차 합의에 응하였다. 따라서 1차 합의는 원고의 궁박 · 경솔·무경험으로 인하여 체결된 현저히 균형을 잃은 법률행위로서 무효이고 그 이행을 위하여 이루어진 2차 합의 역시 무효이다.

(3) 제2부동산은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지거래계약에 관한 허가구역에 위치하고 있고 농지이므로 위 법률에 따른 토지거계약에 관한 허가를 받아야 하고 농지법에 따라 농지취득자격증명을 받아야 한다(원고는 '토지이용규제 기본법 시행령에 따라 토지거래계약에 관한 허가를 받아야 한다'는 취지로 주장하고 있는데, 위 주장은 토지이용규제 기본법 제10조 제1항, 동법 시행령 제9조 제4항 제1호에서 관할관청이 발급하는 토지이용계획확인서에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지

정된 토지거래계약에 관한 허가구역인지 여부를 기재하도록 규정하고 있는 것에 기인한 것으로 추측된다. 따라서 위 주장을 앞서 본 바와 같이 선해한다). 그런데 피고 등은 1차 합의 당시는 물론 현재까지도 토지거래계약에 관한 허가와 농지취득자격증명을 받지 못하였으므로, 1차 합의 및 그 이행을 위하여 이루어진 2차 합의는 무효이다. 나) 피고 주장에 따르더라도, 피고 등이 원고에게 제2부동산 중 4/8 지분을 명의 신탁하였다는 것인데, 그렇다면 원고에게 명의신탁된 위 4/8 지분 및 위 지분에 관하여 설정된 이 사건 근저당권은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따라 무효이다.

다) 제2부동산은 E의 고유 재산임에도 불구하고, 피고 등은 1차 합의 무렵 위 제2 부동산이 부모로부터 상속받은 재산이라고 원고를 기망하였고, 원고는 이를 제대로 확인해 보지 아니한 상태에서 제2부동산이 피고 등의 이야기처럼 부모로부터 상속받은 재산이라고 생각하고 1차 합의에 응하였다. 따라서 1차 합의는 피고 등의 기망에 의한 것이거나 원고의 착오에 의한 것이므로 취소되어야 하고 그 이행을 위하여 이루어진 2 차 합의 역시 취소되어야 하는데, 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 1차 합의 및 2차 합의를 취소한다.

라) 위와 같은 이유로 이 사건 근저당권은 무효라고 할 것인데, 피고는 E으로부터 제2부동산을 상속받은 공유자로서 공유물의 보존행위의 일환으로 이 사건 근저당권의 말소를 구하고 있는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 예비적 청구에 관하여 만약, 피고가 2차 합의의 결과 원고의 증가된 상속세를 납부하라고 4억 원을 지급한 사실이 인정되고, 이 사건 근저당권이 위와 같은 4억 원을 피담보채무로 하는 것이라면, 피고는 원고로부터 4억 원을 지급받은 후 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고 주장의 요지

1) 제2부동산은 E의 고유재산이 아니라 E과 피고 등의 어머니인 D이 E 명의로 매수한 D 소유로서 E 및 피고 등의 상속재산이었다.

2) 가) 1차 합의는 ① D으로부터 상속받은 제2부동산을 대상으로 그 공동상속인들인 E과 피고 등 사이의 상속재산 분할협의 및 ② 위와 같은 상속재산 분할협의 결과 취득할 지분 및 E의 고유재산인 제1, 3부동산을 E이 원고 등에게 증여한 계약이 혼합된 것이다. 따라서 P은 수증자의 지위에 있을 뿐이어서 1차 합의를 이해상반되는 행위로 볼 수 없으므로, P을 위한 특별대리인 선임절차 등을 거치지 아니하였다고 하더라도 1차 합의를 무효라고 볼 수 없다.

나) 또한, 원고의 주장처럼 제2부동산이 E의 소유라고 하더라도, 1차 합의는 E으로부터 상속받을 제2부동산 중 1/2 지분을 '원고 등'이 '피고 등'에게 증여한 것이다.

따라서 원고가 P의 법정 상속분 중 일부를 피고 등에게 증여한 것을 두고 P과 이해상반되는 행위라고 볼 수 없으므로, P을 위한 특별대리인 선임절차 등을 거치지 아니하였다고 하더라도, 1차 합의를 무효라고 볼 수 없다.

다) 설령, 1차 합의가 이해상반되는 행위이어서 원고가 P을 대리하여 1차 합의를 할 수 없었다고 하더라도, 이후 P의 특별대리인으로 선임된 H은 1차 합의가 유효함을 전제로 2차 합의를 하고 이에 따라 제2부동산에 관하여 이전등기를 하는 과정에서 아무런 이의 없이 추가 합의서를 작성 하였을 뿐만 아니라, 당심 법정에 증인으로 출석하여 1차 합의가 유효하다고 증언하였으므로, 1차 합의는 특별대리인 H의 추인에 의하여 유효하게 되었다고 보아야 한다.

라) 나아가 원고 자신이 주도하여 1차 합의를 하였음에도 이제와서 P의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.

3) 원고는 제2부동산이 D으로부터 상속받은 재산임을 잘 알고 있었고 자발적으로 1차 합의를 주도한 것이지, 피고 등의 기망이나 원고의 착오 또는 원고의 궁박·경 솔 · 무경험으로 1차 합의에 이른 것이 아니다.

4) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약에 관한 허가는 대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우에만 적용되는 것이므로, 이 사건과 같이 피고 등이 제2부동산을 상속받은 경우에는 위 법률에 따른 토지거래계약에 관한 허가가 필요하지 아니하다. 농지법상의 농지취득자격증명은 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건이 아니다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 판단의 순서

이 사건의 궁극적 쟁점은 이 사건 근저당권의 유효 여부이고, 이와 관련한 원고와 피고의 주된 공방은 1차 합의 및 그 이행을 위한 2차 합의의 효력 유무에 집중되어 있다. 그런데 그 판단을 위해서는 ①0 1차 합의 당시 제2부동산이 피고 등의 부모로부터 상속받은 재산이었는지 여부(D이 E에게 제2부동산을 명의신탁한 것인지 여부), ② 1차 합의의 법률적 성격이 무엇인지가 먼저 규명되어야 한다.

따라서 이에 관하여 먼저 살펴본 다음 이를 전제로 이 사건 근저당권의 유효 여부에 관한 당사자의 주장(1차 합의 및 그 이행을 위한 2차 합의의 효력 유무 등)에 대하여 살펴본다(원고와 피고가 당심 변론종결 이후 제출한 서면은 기존 주장을 보충하는 범위 내에서 함께 살펴본다).

나. 제2부동산이 E 및 피고 등의 상속재산인지 여부에 관하여

앞서 본 인정사실과 증거들 및 을 제1 내지 3, 6, 11, 12호증의 각 기재, 당심 증인 H, K의 일부 증언, 당심의 서울출입국관리사무소장, 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 각 사실조회결과를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 고려해 보면, 제2부동산은 E 및 피고 등의 어머니 DO E의 명의로 매수하여 E에게 명의신탁한 것으로서 1차 합의 당시 E 및 피고 등이 공동으로 상속한 재산이었다고 판단된다[위와 같이 제2부동산이 명의신탁된 것이라면, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 법률상 소유권의 귀속이 문제된다. 즉, 명의신탁의 유형에 따라 제2부동산의 소유권이 매도자에게 있는지 아니면 명의수탁자인 E에게 있는지, 나아가 D은 제2부동산에 관하여 어떠한 권리를 가지고 있는 것인지가 문제된다. 그러나 원고와 피고는 이를 문제삼지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 명의신탁 일자가 1980, 3. 13.경이어서 어떠한 유형의 명의신탁이라고 하더라도 종국적으로는 D이 제2부동산에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있으므로, 이하에서는 제2부동산 자체가 E 및 피고 등의 공동상속재산이었음을 전제로 판단한다(E 및 피고 등이 상속받은 재산을 제2부동산 자체로 볼 것인지 아니면 제2부동산에 관한 소유권이전등기 청구권으로 볼 것인지 여부만 달라질 뿐, 종국적인 결과는 동일하게 될 것이다).

1) 1차 합의의 당사자는 원고 등과 피고 등인데, 당시 1차 합의를 문서화 한 합의서(갑 제1호증, 이하 '이 사건 합의서'라고 한다)에 '합의 당사자들은 제2부동산이 선대인 C, D으로부터 상속받은 공동상속재산임을 인정한다'는 취지가 명시되어 있다. 1차 합의가 어떠한 이유로 법률적 효력이 발생하지 아니한다고 하더라도, 이 사건 합의서에 기재된 내용에 대한 증거가치까지 부정되는 것은 아니므로, 이 사건 합의서에 따르면, '원고가 1차 합의 당시 제2부동산이 D 등으로부터 상속받은 E 및 피고 등의 공동상속재산인 것을 인정하였음'은 그 문언상 명백하다.

2) 원고는 피고 등의 강요나 기망에 의하여 제2부동산이 상속재산인지 여부를 확인하지 아니한 채 1차 합의를 하였다고 주장한다. 그러나 피고 등이 1차 합의 당시 원고를 협박하거나 기망하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

3) 또한, 원고는 '1차 합의 당시 E의 재산관계를 잘 알지 못하였고, 따라서 제2부동산이 피고 등의 이야기처럼 D 등으로부터 상속받은 재산인 것으로 착오 상태에 있었을 뿐만 아니라, E의 병간호 등으로 경황이 없는 상황에서 1차 합의에 이르게 되었다'는 취지로 주장한다. 그러나 1차 합의 당시는 원고가 E과 혼인한지 이미 12년 정도 지난 무렵이므로 E의 재산관계를 잘 알지 못하였다는 원고의 주장은 이를 선뜻 받아들이기 어렵다.

4) 뿐만 아니라, 앞서 든 각 증거에 의하면 E은 1차 합의 무렵 암투병 중이었고 결국 2010. 7. 19. 사망하였으나, 1차 합의가 있었던 2010. 7. 7. 당시는 활력징후가 정상적으로 유지되고 있었고 스스로 의료진에게 비교적 상태가 양호하다고 말하는 등 유언이나 상속에 관한 의사표시를 정상적으로 할 수 있는 상태였다는 것이다. 위와 같은 E의 건강상태와 1차 합의 내용의 중대성 등을 고려해 보면, E은 1차 합의 이전 이미 그 내용을 인지하고 있었거나 적어도 1차 합의 직후 사후적으로라도 그 내용을 들어 알고 있었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 원고는 늦어도 1차 합의 무렵에는 E으로부터 듣거나 그에게 확인하는 등으로 E의 재산관계를 잘 알고 있었다고 볼 것인데, 1차 합의 이후 특별한 이의 없이 1차 합의가 유효함을 전제로 그 이행을 위한 2차 합의 등을 하였다.

5) 원고는 2차 합의 무렵인 2011년 초경 K 및 피고 등과 상속세의 부담 등에 관하여 논의하였는데, 1차 합의에서 피고 등 몫으로 정하였던 제2부동산 중 4/8 지분을 원고 명의로 등기하게 됨으로써 원고가 추가 부담하게 되는 상속세가 발생하자, 피고에게 이에 해당하는 금원의 지급을 요구하였던 것으로 보인다. 이에 따라 피고는 상속세 4억 원을 부담하기로 하였고, 실제로 원고가 오스트리아로 출국 중인 2011. 1. 28. 상속세 문제를 일괄적으로 처리하고 있던 K에게 4억 원을 송금하였다[원고는 '피고가 위와 같이 K에게 4억 원을 지급한 사실을 모른다'는 취지로 주장하고 있으나, 원고가 이 사건 소 제기 전인 2012. 1. 9. 그 대리인(당심 소송대리인과 동일한 변호사 X)을 통하여 K에게 보낸 내용증명우편을 제2호증)의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 소제기 이전부터 '피고가 K에게 상속세 명목으로 4억 원을 지급한 사실을 알고 있었음이 분명하다]. 위와 같이 원고가 피고에게 추가 부담 상속세에 해당하는 금원의 지급을 요구한 것이나 피고가 실제로 상속세 명목으로 4억 원을 부담한 것은 모두 피고 등이 제2부동산 중 4/8 지분을 상속받는 것이 당연한 것으로 전제되었기 때문으로 보인다.

6) 제2부동산에 관하여 1980. 3. 13. E 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 직후 곧바로 D 명의의 소유권이전청구권 가등기가 마쳐졌고, 위 가등기는 D이 사망하기 1년여 전인 2002. 11. 14.까지 존속되었다. 피고는 위 가등기가 마쳐진 이유에 관하여 'E이 명의신탁 재산인 제2부동산을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위한 것이었다'는 취지로 주장하는데, 위 주장을 배척할만한 다른 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다(또한, D은 사망 무렵까지 제2부동산을 다른 사람에게 임대하고 그 차임을 수령하는 등으로 직접 관리하였던 것으로 보인다), 그리고 피고는 위 가등기가 D 사망 이전 연도에 해제된 이유에 관하여 'D의 건강악화로 제2부동산의 관리를 함에 있어 편의를 도모하기 위한 것이었다'는 취지로 주장하는데, 피고의 위와 같은 주장도 충분히 수긍할 수 있다.

7) 한편, 원고는 K과 관계에서 상속세 부담과 관련한 다툼이 일어나고 K만을 상대로 그 해결 방법을 찾는 것이 어려워지자, 1차 합의 이후 2년 정도가 경과한 2012. 7. 5. 1차 합의의 효력을 비롯하여 이와 연결된 법률관계를 모두 부인하는 취지의 이 사건 소를 제기한 것으로 보인다(원고는 제2부동산이 선대로부터 상속받은 재산임을 인정하는 전제에서 1차 합의 및 그 이행을 위한 2차 합의 등을 하였는데, 위와 같은 K과의 상속세 부담에 관한 분쟁 외에 원고가 기존 생각과 입장을 바꾸어 제2부동산이 E의 고유재산이라고 주장하게 된 경위나 이유를 설명할만한 사정이 보이지 아니한다). 8) 원고는 'H, F, B 등이 과거 C나 D으로부터 상속받은 재산이 있었으므로, 제2부동산은 E의 고유재산이다'는 취지의 주장을 한다. 그러나 H, F, B 등이 C나 D으로부터 상속받은 재산이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 제2부동산이 E의 고유재산이라거나 E이 D으로부터 제2부동산을 단독으로 상속받은 것이라고 볼 수는 없다.다. 1차 합의의 법률적 성격에 관하여

앞서 본 인정사실 및 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 고려해 보면, 1차 합의는 ① D으로부터 상속받은 제2부동산을 대상으로 '제2부동산에 관한 E의 상속분을 포괄적으로 양수한 원고 등'과 '제2부동산에 관한 다른 공동상속인들인 피고 등' 사이의 상속재산 분할협의 및 ② 제2부동산을 대상으로 한 위와 같은 상속재산 분할협의의 결과 원고 등이 상속받기로 한 지분과 E의 고유재산인 제1, 3부동산을 대상으로 E이 장차 사망할 경우 상속인이 되는 '원고 등' 사이의 E 사망 전 상속재산 분할협의가 혼합된 것이라고 봄이 상당하다.

1) 이 사건 합의서에 '제2부동산이 선대인 C, D으로부터 상속받은 재산이므로, 상속인 E 및 피고 등의 공동상속재산임을 인정하고 합의한다'는 취지가 명시되어 있다. 이러한 기재 내용에 의하면, 1차 합의에는 '제2부동산을 대상으로 한 C, D의 공동상속인들 사이의 상속재산 분할협의'가 포함되어 있음이 분명하다. 그런데 이 사건 합의서에 그 당사자로 '원고 등'과 '피고 등'이 명시되어 있으므로, 제2부동산의 공동상속인인 E을 1차 합의의 당사자로 볼 수는 없다. 이러한 사정에다 앞서 본 바와 같은 1차 합의당시 E의 유언 또는 상속에 관한 의사표시를 할 수 있는 능력의 정도 등을 감안해 보면, 원고 등은 E으로부터 제2부동산에 관한 상속분을 포괄적으로 양수한 지위에서 1차 합의를 하였다고 볼 수밖에 없다. 결국 1차 합의에는 '원고 등'과 '피고 등' 사이에 제2 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의가 포함되어 있다고 볼 것이다.

2) 또한, 이 사건 합의서에는 '제2부동산 중 일부 지분씩을 원고 등의 소유로 귀속시키는 내용'과 'E의 고유재산인 제1, 3부동산을 K과 원고 단독소유로 귀속시키는 내용이 포함되어 있다. 이는 원고 등이 앞서 본 바와 같은 제2부동산에 관한 상속재산 분할협의를 함과 동시에 이를 기초로 E의 사망 전에 E의 재산을 대상으로 상속재산 분할협의를 한 것으로 볼 것이다(E을 1차 합의의 당사자로 볼 수 없는 이상, 피고 주장처럼 E이 원고 등에게 그의 재산을 증여한 것으로 볼 것은 아니다).

라. 1, 2차 합의의 효력 유무에 관하여

1) 상속재산 분할협의는 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며, 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로, 공동상속인인 친권자와 미성년자인 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여 특별대리인이 미성년자인 자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞서 본 바와 같이 1차 합의는 제2부동산을 대상으로 한 '원고 등'과 '피고 등'의 상속재산 분할협의 및 제2부동산에 관한 위와 같은 상속재산 분할협의로 취득할 지분과 제1, 3부동산을 대상으로 한 '원고 등'의 상속재산 분할협의가 혼합된 것이라고 할 것인데, 원고가 미성년자인 P의 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로, 1차 합의는 민법 제921조에 위반된 것이고 원고와 P의 이해관계가 상반되는 부분만을 명확히 특정할 수도 없으므로 그 전체가 무효라고 볼 수밖에 없다. 그리고 1차 합의가 무효인 이상, 그 이행을 위하여 이루어진 2차 합의 역시 무효라고 봄이 상당하다.

2) 이에 대하여 피고는, 1차 합의 이후 P의 특별대리인으로 선인된 H이 1차 합의를 추인하였다고 주장한다.

그러나 H 역시 1차 합의의 당사자이므로, H이 1차 합의의 유효성을 인정하였다고 하더라도, 이를 두고 1차 합의에 대한 적법한 추인으로 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

3) 또한 피고는, 원고 자신이 주도하여 1차 합의를 하였음에도 뒤늦게 P의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.

강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원고는 1차 합의의 유효성을 인정하는 전제에서 2차 합의를 하고 이를 기초로 상속세 처리를 하였던 점, 이로 인하여 피고는 1차 합의가 유효한 것이라는 정당한 믿음을 갖게 된 것으로 볼 수 있는 점, 원고는 자신이 낳은 P과 현재까지 공동생활을 하고 있는 것으로 보이는 점 등에다 원고가 이 사건 소를 제기한 동기 내지 배경 및 이 사건 소송의 결과 얻을 수 있는 이익의 유무 내지 정도 등까지 고려해 보면, 원고가 이 사건 소를 제기하면서 1차 합의의 효력을 부정하는 것은 신의칙에 위반되는 것으로서 허용될 수 없는 것은 아닌가 하는 의문이 드는 것도 사실이다.

그러나 민법 제921조는 미성년자인 자를 보호하기 위한 강행규정으로서 이에 위반된 결과를 그대로 실현시키는 것은 선불리 용인되어서는 안 될 것이고, P이 아직도 17세 남짓한 미성년자라는 사정을 감안해 보면, 앞서 본 사정에 다 원고가 주장하는 사정을 더하여 보더라도, 원고가 P의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것을 두고 신의칙에 위반된다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 부분 피고의 주장도 받아들이지 아니한다.

마. 소결론

위와 같이 1차 합의 및 그 이행을 위한 2차 합의는 무효이므로, 2차 합의에 따라

설정된 이 사건 근저당권 역시 무효라고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(위와 같은 이유로 원고의 청구를 받아들이는 바이므로, 원고의 나머지 주장 및 예비적 청구에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).

4. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장판사노태악

판사구자헌

판사홍승구