2013도1646 사기(인정된 죄명 : 배임)

1. A

2. B

피고인들

변호사 C(피고인들을 위하여)

변호사 Z(피고인 B을 위한 국선)

청주지방법원 2013. 1. 18. 선고 2012노390 판결

2015. 3. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

1. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 검사가 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하는 범죄사실을 공소사실에 추가하는 취지로 공소장 변경을 신청한 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도3469 판결 등 참조).

2. 가. 기록에 의하면, 검사는 "피고인들이 공모하여 피해자 G에게 '당신이 보유하고 있는 원심 판시 이 사건 근저당권 지분을 이전해 주면 경매신청을 하고 다른 근저당권지분권자인 H의 채권이 허위인 것을 밝혀 배당을 많이 받게 해 주겠다. 그리고 배당액에서 비용을 공제한 나머지 중 1/2을 주겠다'고 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)함으로써 피해자를 기망하여 그로부터 피고인 A 명의로 이 사건 근저당권 지분 이전등기를 경료받아 채권최고액 상당의 이익을 편취하였다"는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 제1심 공판계속 중인 2011. 11. 2. "피고인들은 피해자와 이 사건 약정을 한 다음 피해자로부터 이 사건 근저당권 지분을 피고인 A 명의로 이전받았으므로, 이 사건 약정에 따라 다른 근저당권 지분권자인 H의 채권이 허위인 것을 밝혀 근저당권을 말소시키고 경매를 진행하여 그 이익금의 1/2을 피해자에게 지급할 임무가 있음에도, 위와 같은 임무에 위배하여 경매신청을 하지 아니한 채 피해자의 동의 없이 피고인 A

명의의 이 사건 근저당권 지분을 2008. 11. 11. 피고인 B에게 이전하고, 피고인 B은 2010. 8. 2. 이를 T, U에게 양도하여 피해자에게 채권최고액 상당의 손해를 가하고 T, U에게 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하였다"는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장 변경 신청을 하였고, 제1심은 2011. 11, 15, 제3회 공판기일에서 이 사건 공소장 변경을 허가하였음을 알 수 있다.

나. 위 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실과 예비적으로 추가된 배임 범죄사실은 그 범행 일시와 장소, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양이 다르고 범죄의 결과도 다르며 죄질에도 현저히 차이가 있으므로, 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.

다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소장 변경을 허가하여 배임죄의 유죄판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이는 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

4. 그러므로 나머지 상고이유의 판단에 나아갈 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주심대법관민일영

대법관박보영

대법관권순일