가. 토지형질변경에 관한 기준을 정하고 있는 건설부령 제4조 제1항 제1 , 5호 의 각 규정취지 및 부산직할시 예규 제2조 제1항 제3호 (가)목 (2)의 규정이 상위법규인 위 건설부령에 위반되는지 여부(소극)

나. 부산직할시 소재 특정토지가 위 “가”항의 예규 제2조 제1항에 저촉되어 토지의 형질변경을 허가하여서는 아니될 지역임에도 불구하고 같은 시 주택과장이 가능한 지역이라고 기안하도록 하여 주택건설사업계획 허가신청자에게 형질변경이 허가되도록 한 것은 공무원으로서의 성실의무를 위반한 것이라고 한 사례

가. 토지형질변경에 관한 기준을 정하고 있는 건설부령 제4조 제1항 제1 , 5호 각 규정의 취지는 도시계획상 녹지지역은 말할 것도 없고 녹지지역이 아닌 지역이라 할지라도 주변의 환경, 풍치, 미관 등을 손상할 우려가 있는 경우에는 토지형질변경을 제한하고 있는 것으로 해석되므로 주거지역일지라도 녹지지역의 산림과 연하여 입목도가 70% 이상으로서 임상이 양호한 지역을 토지형질변경 규제지역으로 규정하고 있는 부산직할시 예규 제2조 제1항 제3호 (가)목 (2)의 규정은 상위법규인 위 건설부령에 위반된다고 할 수 없다.

나. 부산직할시 소재 특정토지가 위 “가”항의 예규 제2조 제1항에 저촉되어 토지의 형질변경을 허가하여서는 아니될 지역임에도 불구하고 같은 시 주택과장이 가능한 지역이라고 기안하도록 하여 주택건설사업계획 허가신청자에게 형질변경이 허가되도록 한 것은 공무원으로서의 성실의무를 위반한 것이라고 한 사례.

가.나. 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(건설부령 제328호) 제4조 제1항 제1,5호 , 부산직할시 토지의 형질변경 등 행위허가 등에 관한 시행세부 지침(1982.11.2. 부산직할시예규 제259호로 제정되고, 199.8.22. 같은 예규 제2396호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (가)목 (2) 나. 국가공무원법 제56조

원고

내무부장관 소송대리인 변호사 이종순

서울고등법원 1991.6.14. 선고 90구21522 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

도시계획법 제4조 제1항 에는, 도시계획구역 안에서 토지의 형질을 변경하거나 건축물 기타 공작물을 신축하는 행위는 시장 또는 군수의 허가없이 이를 행할 수 없다라고 규정되어 있고, 그 제7항 에는 위 허가의 기준 등 필요한 사항을 건설부령에 위임하고 있으며, 같은법시행령 제5조의2 에는 시장, 군수는 법 제4조 제1항 의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니하는 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다라고 규정되어 있고, 위 도시계획법의 위임에 의한 허가의 기준을 정하기 위하여 제정된 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(건설부령 제328호)에는 허가를 하지 아니할 지역으로 그 제4조 제1항 제1호 에 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역을, 그 제5호 에 녹지지역으로서 조수류 등이 집단적으로 서식하거나 수목이 집단적으로 생육되고 있는 지역 또는 우량농지 등으로 보전의 필요성이 있는 지역을 들고 있으며, 위 건설부령 제20조 에는 시장 또는 군수는 지역의 특수성을 감안하여 필요한 경우에는 이 규칙 또는 다른 법령에서 정한 범위 안에서 세부시행기준을 정하여 시행할 수 있다 라고 규정되어 있고, 위 건설부령의 위임에 의한 세부지침으로 제정된 부산직할시 토지의형질변경등행위허가등에관한시행세부지침(1982.11.2.제정, 부산직할시 예규 제259호,1990.8.22. 예규 제2396호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제1항 제3호 가목 (2)에는 녹지지역의 산림과 연하여 입목도가 70퍼센트 이상으로 임상이 양호한 주거지역을 토지형질변경허가의 규제지역으로 규정하고 있다.

위 관계법 규정에 의하면, 토지형질변경에 관한 기준을 정하고 있는 위 건설부령 제4조 제1항 제1 , 5호 각 규정의 취지는 도시계획상 녹지지역은 말할 것도 없고 녹지지역이 아닌 지역이라 할지라도 주변의 환경, 풍치, 미관 등을 손상할 우려가 있는 경우에는 토지형질변경을 제한하고 있는 것으로 해석되므로 주거지역일지라도 녹지지역의 산림과 연하여 입목도가 70퍼센트 이상으로서 임상이 양호한 지역을 토지형질변경 규제지역으로 규정하고 있는 위 부산직할시 예규 제2조 제1항 제3호 가목 (2)의 규정은 상위법규인 위 건설부령에 위반된다고 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서 부산직할시의 주택과장인 원고가 부산 부산진구 초읍동 산 42의 2 내지 4의 3필지 토지 7523평방미터는 원심설시와 같이 위 부산직할시의 예규 제2조 제1항에 저촉되어 토지의 형질변경을 허가하여서는 아니될 지역임에도 불구하고 가능한 지역이라고 기안하도록 하여 이 사건 주택건설사업계획 허가신청을 한 소외인에게 형질변경이 허가되도록 한 것은 공무원으로서 성실의무를 위반한 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 이유불비, 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원고는 전임시장 재직시에 소외 주식회사 화목주택이 신청한 주택건설사업계획안을 심의함에 있어서 사적지인 충렬사의 경관을 보존하기 위하여 후에 주택건설사업계획을 승인할 때에 아파트의 높이를 제한하기로 하는 조건을 붙이기로 결정한 사실이 있었는데도 불구하고 그 후에 신청된 주택건설사업계획에 따라 아파트가 건축될 경우 위 조건에 위배된다는 사실을 알면서도 위 조건의 존재를 후임시장에게 보고하지 아니하여 위 조건이 없는 주택건설사업계획이 승인되도록 한 결과 충렬사의 경관을 해하는 아파트의 건축이 이루어졌고, 충렬사측의 진정에 대하여 원고의 전결로 충렬사에서 보아 아파트가 절대 노출되지 않도록 사업승인을 하였다는 취지로 거짓 내용을 회신하여 공무원으로서의 성실의 의무를 위반하였다는 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 사실오인이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.