현역병입영대상자로의 병역처분에 흠이 있는 경우, 현역병입영자가 군형법의 적용 대상이 되는지 여부(한정 적극)

군형법 제1조 제1항, 제2항에 의하면, 군형법은 같은 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용되고 여기에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 병 등을 말한다고 규정되어 있으며, 병역법 제5조 제1항 제1호에 의하면, 현역은 징집 등에 의하여 입영한 병 등을 말하는 것으로, 같은 법 제2조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, 징집이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것, 입영이라 함은 병역의무자가 징집 등에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것으로 각 규정되어 있는바, 병역의무자가 소정의 절차에 따라 현역병입영대상자로 병역처분을 받고 징집되어 군부대에 들어갔다면, 설령 그 병역처분에 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 당연무효에 해당하는 것이 아닌 이상, 그 사람은 입영한 때부터 현역의 군인으로서 군형법의 적용대상이 되는 것으로 보아야 한다.

군형법 제1조 제1항 , 제2항 , 병역법 제2조 제1항 제1호 , 제3호 , 제5조 제1항 제1호

피고인

피고인

법무법인 창조 담당변호사 이덕우

고등군법 2002. 1. 22. 선고 2001노487 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

군형법 제1조 제1항, 제2항에 의하면, 군형법은 같은 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용되고 여기에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 병 등을 말한다고 규정되어 있으며, 병역법 제5조 제1항 제1호에 의하면, 현역은 징집 등에 의하여 입영한 병 등을 말하는 것으로, 같은 법 제2조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, 징집이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것, 입영이라 함은 병역의무자가 징집 등에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것으로 각 규정되어 있는바, 병역의무자가 소정의 절차에 따라 현역병입영대상자로 병역처분을 받고 징집되어 군부대에 들어갔다면, 설령 그 병역처분에 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 당연무효에 해당하는 것이 아닌 이상, 그 사람은 입영한 때부터 현역의 군인으로서 군형법의 적용대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다.

원심은, 피고인에 대한 병역처분 당시의 건강상태 특히 간질환의 정도에 비추어 볼 때 피고인을 현역병입영대상자로 병역처분을 한 것은 정당하고 따라서 징집에 의하여 입영한 피고인은 군형법이 적용되는 현역군인이라는 취지로 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 그 과정에 심리미진이나 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

원심의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에게 군무이탈의 범의가 있었던 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 또 피고인의 이 사건 군무이탈의 경위에 비추어 볼 때, 피고인에게 신병으로 인하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었던 것으로 인정되지 아니하며, 피고인이 자신의 건강, 생명에 대한 위험을 피하기 위하여 긴급피난을 하였다거나 적법행위를 할 기대가능성이 없었던 것으로 인정되지도 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며, 그 과정에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.