여성부 남녀차별개선위원회의 구 남녀차별금지및구제에관한법률상 시정조치권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

공공기관의 장 또는 사용자에 대한 여성부 남녀차별개선위원회의 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)상 시정조치권고는 권고의 형식을 취하고 있어 그 상대방의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행정지도의 일종으로 보여질 수 있으나( 같은 법 제28조 제1항 ), 그와 같은 형식에도 불구하고 같은 법은 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 특별한 사유를 소명하지 못하는 한 이를 이행하여야 할 법적 의무와( 같은 법 제31조 제1항 ) 그 처리결과의 내용을 위원회에게 통보하여야 할 법적 의무를 동시에 부여하고 있으므로( 같은 법 제31조 제2항 ), 위 위원회의 시정조치권고는 그 실질에 있어서 상대방에게 법적 의무를 부담시키는 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다.

구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 , 제9조 , 제28조 제1항 , 제30조 , 제31조 , 행정소송법 제2조

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이자영)

여성부남녀차별개선위원회 (소송대리인 변호사 이명숙 외 1인)

2003. 7. 8.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2002. 6. 24., 원고 1에 대하여 한 "원고 1이 피해자에게 한 언동이 성희롱에 해당한다."는 결정과 원고 2회사에 대하여 한 " 피해자가 받은 정신적·물질적 피해에 대해서 400만 원을 피해자에게 배상할 것과 향후 성희롱행위가 재발하지 않도록 재발방지대책을 수립하여 시행할 것을 각 권고한다."는 시정조치권고를 모두 취소한다(이 사건 소장의 청구취지에는 피고가 원고들 모두에 대하여 위 결정 및 시정조치권고를 하였음을 전제로 하여 기재되어 있으나, 이는 피고의 의결서[갑1] 주문이 명확하지 아니하여 잘못 기재한 것으로 보여진다).

1. 처분의 경위

가. 원고 2회사(이하 '원고 회사'라 한다)는 정기간행물 출판업, 광고업, 컨설팅업 등을 영위하는 회사이고, 원고 1은 원고 회사의 대표이사로 재직하고 있는 자로서 기혼이며, 피해자는 2002. 1. 21. 원고 회사에 입사하여 수습기자로 근무하다가 2002. 3. 29. 퇴직한 자로서 미혼이다.

나. 그런데 피해자는 2002. 4. 1. 원고 1과 원고 회사를 피신청인으로 하여 원고 1과 개별면담을 하던 중에 그로부터 성희롱을 당하였다고 주장하면서 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것, 이하 '남녀차별금지법'이라 한다)에 의한 시정을 신청하였고, 이에 피고는 원고 1이 피해자와의 개별면담 도중에 피해자의 손을 잡고 그녀에게 "부담스럽냐, 그러면 선을 넘을까"라고 말하여 성희롱을 하였다는 이유로 남녀차별금지법 제28조 제1항 에 따라, 2002. 6. 24. 원고 1에 대하여는 "원고 1이 피해자에게 한 언동은 성희롱에 해당한다."는 결정(이하 '이 사건 결정'이라 한다)을, 원고 회사에 대하여는 " 피해자가 받은 정신적·물질적 피해에 대해서 400만 원을 피해자에게 배상할 것과 향후 성희롱행위가 재발하지 않도록 재발방지대책을 수립하여 시행할 것을 각 권고한다."는 시정조치권고(이하 '이 사건 시정조치권고'라 한다)를 하였다.

[증거] 갑 1, 을 1, 6, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 결정 및 시정조치권고는 상대방에게 자발적으로 시정할 것을 권고하는 행정지도로서 상대방 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니하므로, 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

(1) 관련 법령

남녀차별금지법 제7조 제3항 은 "성희롱은 남녀차별로 본다."라고 규정한 다음, 같은 법 제28조 제1항 은 "피고는 제22조 의 규정에 의한 조사의 결과 남녀차별사항에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있을 때에는 남녀차별임을 결정하고, 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고하여야 한다."라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 근거를 마련하고 있고, 같은 조 제2항 은 " 제1항 의 규정에 의한 시정조치는 다음과 같다, 1. 남녀차별행위의 중지, 2. 원상회복·손해배상 기타 필요한 구제조치, 3. 재발방지를 위한 교육 및 대책수립 등을 위한 조치, 4. 일간신문의 광고란을 통한 공표, 5. 기타 대통령령으로 정하는 사항"이라고 규정하여 시정조치의 구체적 내용을 명시하고 있으며, 같은 법 제30조 는 "피고는 남녀차별의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 통지하여야 한다."라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 통보 상대방을 특정하고 있고, 같은 법 제31조 는 "시정조치의 권고를 통보받은 공공기관의 장 또는 사용자는 특별한 사유가 있음을 소명하지 못하는 한 이에 응하여야 하고( 제1항 ), 공공기관의 장 또는 사용자는 시정조치의 권고를 통보받은 날부터 30일 이내에 그 처리결과를 피고에게 통보하여야 한다( 제2항 )."라고 규정하여 시정조치권고를 받은 공공기관의 장 또는 사용자의 의무조항을 두고 있으며, 같은 법 제33조 는 "피고는 제28조 의 규정에 의한 시정조치의 권고와 제31조 제2항 의 규정에 의한 처리결과의 내용을 공표할 수 있다."고 규정하여 피고에게 일정한 사항에 대한 공표권을 부여하고 있다. 한편, 현행 남녀차별금지법 제30조 제1항 은 "피고는 남녀차별사항의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 피신청인에게 통지하여야 한다."라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 통보 상대방에 대한 범위를 변경하는 것으로 개정하였다.

(2) 이 사건 결정의 행정처분성

인격권은 헌법 제10조 에 의하여 보장되는 기본권인 인간의 존엄과 가치로부터 유래되어 인정되는 권리로서, 그 내용에는 소극적으로 일반 국민은 누구나 사회적 명예나 가치를 침해당하지 않을 권리를 가지고, 적극적으로 국가는 일반 국민에 대하여 그의 사회적 명예나 가치를 보장해 주어야 할 의무를 부담한다는 것을 포함한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 만약 성희롱 행위자로 지목된 자가 자신의 언동이 성희롱에 해당하는지 여부에 관하여 피고와는 다른 판단을 하고 있음에도 불구하고 피고가 그의 언동을 성희롱에 해당한다고 일방적으로 결정한다면, 그와 같은 결정에 의하여 위와 같이 헌법에 의하여 보장받고 있는 그의 인격권이 직접적으로 침해받을 가능성이 있게 된다. 이러한 의미에서 원고 1이 피해자에게 한 언동을 성희롱에 해당한다고 결정한 피고의 이 사건 결정은 원고 1의 인격권에 대한 직접적인 침해를 초래할 가능성이 있는 것으로서 행정처분에 해당한다 할 것이다.

또한, 헌법 제27조 제1항 은 "모든 국민은 …… 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 재판청구권을 국민의 기본권으로 선언하고 있고, 그 재판청구권의 내용에는 공권력에 의하여 국민의 권리가 침해된 경우에는 행정소송을 청구할 권리를 보장한다는 것이 포함되어 있다 할 것인데, 위와 같은 피고의 성희롱 결정으로 인하여 자신의 인격권을 직접적으로 침해받은 국민에게 피고를 상대로 행정소송을 제기하여 그 적법 여부를 다툴 수 있는 기회를 제공함으로써 위와 같이 기본권으로 보장되는 그의 재판청구권을 보장함이 상당하다고 할 것이다.

다만, 남녀차별금지법 제30조 는 피고의 성희롱 결정의 통보 상대방을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자로만 규정하고 있으나, 피고의 성희롱 결정에 의하여 인격권을 직접적으로 침해받는 당사자는 성희롱 행위자로 지목된 자라는 점을 고려할 때, 이는 입법의 불비이거나 당해 공공기관의 장 또는 사용자에 대한 통보로 그에 대한 통보를 갈음하겠다는 취지로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 이러한 관점에서 현행 남녀차별금지법 제30조 제1항 은 피고의 성희롱 결정의 상대방을 신청인 및 피신청인으로 개정하여 이를 명확히 규정하고 있다.

(3) 이 사건 시정조치권고의 행정처분성

공공기관의 장 또는 사용자에 대한 피고의 시정조치권고는 권고의 형식을 취하고 있어 그 상대방의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행정지도의 일종으로 보여질 수 있으나( 남녀차별금지법 제28조 제1항 ), 그와 같은 형식에도 불구하고 남녀차별금지법은 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 특별한 사유를 소명하지 못하는 한 이를 이행하여야 할 법적 의무와( 동법 제31조 제1항 ) 그 처리결과의 내용을 피고에게 통보하여야 할 법적 의무를 동시에 부여하고 있으므로( 동법 제31조 제2항 ), 피고의 시정조치권고는 그 실질에 있어서 상대방에게 법적 의무를 부담시키는 행정처분이라고 할 것이다.

다만, 당해 공공기관의 장 또는 사용자가 피고의 시정조치권고를 이행하지 않았을 경우, 피고는 시정조치권고와 그 처리결과의 내용을 일반 대중에게 공표하는 방법을 통하여 간접적으로 그 의무이행을 강제할 수 있을 뿐이고( 동법 제33조 ), 행정벌을 가하거나 행정상 강제집행 또는 즉시강제 등의 방법을 취할 수 없다는 측면에서 그 실효성 확보에 미흡하다고 할 수 있으나, 행정의 실효성 확보라는 요소가 행정처분성을 결정하는 본질적인 표지라고 할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 간접적인 강제수단이 마련되어 있다고 할 수도 있으므로, 위와 같은 측면을 들어 피고의 시정조치권고에 대하여 행정처분성을 부인할 수는 없다 할 것이다.

따라서 원고 회사에게 피해자가 받은 정신적·물질적 피해의 배상과 성희롱에 대한 재발방지대책을 수립·시행하도록 권고한 피고의 이 사건 시정조치권고는 권고의 형식을 취하고는 있지만 원고 회사에 대하여 법적 의무를 부과함으로써 그 법률상 지위에 변동을 일으키는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.

(4) 소결

결국, 이 사건 결정 및 시정조치권고(이하에서는 이 사건 결정 및 시정조치권고를 아울러 '이 사건 처분'이라 한다)는 국민의 권리·의무에 직접적으로 변동을 초래하는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 피해자는 원고 1이 개인면담을 위하여 저녁식사를 제의하자 적극적으로 자신의 의사에 따라 식사장소를 지정하였고, 그 곳에서 식사를 마친 후에도 배가 부르지 않으니 맞은편에 가서 음식을 더 사달라고 요구하였으며, 그 후 원고 1과 피해자는 누가 먼저 손을 잡았는지 확실치는 않으나 자연스럽게 손을 잡고 호프집에 들어가 나란히 앉게 되었고, 그러한 과정에서 피해자는 원고 1의 행위에 대해 어떠한 거부의 의사를 밝히지도 않았으므로, 위와 같은 사정에 비추어 원고 1이 피해자의 손을 잡은 행위로 피해자에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하였다고 보기 어렵고, 개인면담의 대화과정에서 원고 1이 피해자에게 "부담스럽냐, 그러면 선을 넘을까"라고 말한 사실도 없었으므로, 원고 1이 피해자에게 한 언동이 성희롱에 해당한다고 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

(2) 피고의 성희롱결정 및 시정조치권고에 대하여 이의신청이 제기된 경우에는 전원회의를 거쳐 재결을 하도록 되어 있음에도, 피고는 위원 전원이 참석하지 않은 상태에서 원고들의 이 사건 처분에 대한 이의신청을 기각한다는 내용의 재결을 하고 말았으므로, 이와 같은 재결의 절차상의 하자로 인하여 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 위 가.의 (1) 주장에 대한 판단

(1) 관련 법령

남녀차별금지법 제2조 제2호 는 "성희롱이라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다."라고 규정하여 성희롱의 개념을 정의하고 있고, 같은 조 제4호 는 "사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다."라고 규정하여 사용자의 개념을 정의하고 있으며, 같은 법 제7조 제1항 은 "공공기관의 종사자, 사용자 및 근로자는 성희롱을 하여서는 아니된다."라고 규정하여 성희롱 행위자의 범위를 특정하고 있다.

(1) 인정 사실

(가) 원고 1은 원고 회사의 직원들과 연봉제 임금의 결정 등의 문제를 협의하는 방법의 일환으로 업무시간 이후에 저녁식사를 겸한 개별면담을 시행하여 왔는데, 그가 평소 술을 좋아하는 관계로 그와 같은 개별면담은 저녁식사에 그치지 않고 술자리로까지 연장되는 경우가 많았다.

(나) 한편, 원고 1은 수습사원에 대하여는 정식직원이 되기까지 위와 같은 개별면담을 시행하지 않고 있었으나, 그 당시 원고 회사의 직원인 박호연 등이 자신의 경영방침에 반대하면서 사표를 내는 등 원고 회사의 분위기가 냉각되자, 그와 같은 원고 회사의 분위기를 파악하고 수습기자인 피해자의 업무를 점검할 목적으로, 2002. 3. 28. 18:00경 피해자에게 위와 같은 개별면담을 시행할 것을 통보하였다.

(다) 이에 따라 원고 1과 피해자는 2002. 3. 28. 19:30경 피해자의 제의에 따라 서울 합정동에 있는 곱창집으로 간 다음 그 곳에서 저녁식사를 하면서 소주 2병을 나누어 마셨고, 그 후 같은 날 22:00경 위 곱창집을 나온 후 원고 1이 장소를 옮기자고 제의하여 피해자의 선택에 따라 그 근처에 있던 복집으로 가서 안주와 더불어 소주 1병을 나누어 마시게 되었는데, 곱창집에서는 두 사람이 비슷한 양의 소주를 마셨으나, 복집에서는 원고 1이 대부분의 소주를 마셨다. 그런데 위 곱창집과 복집에서 나눈 대화의 주된 내용은 피해자의 업무와 관련된 이야기와 박호연 등과 관련된 원고 회사의 분위기에 관한 이야기였고, 피해자는 평소 박호연에 대하여 선배기자로서 호감을 가지고 있었던 관계로 원고 1에게 박호연과의 화해를 권유하였으며, 원고 1은 그와 같은 피해자의 의견을 고려해 보겠다는 취지의 답변을 하였다.

(라) 위와 같은 음주로 인하여 원고 1과 피해자는 2002. 3. 29. 00:15경 위 곱창집을 나올 당시 만취상태는 아니었지만 상당히 취한 상태이었는데도 불구하고, 원고 1은 피해자에게 다시 자리를 옮기자고 제의하였고, 피해자는 원고 1의 제의를 거절하지 않고 근처에 있던 호프집으로 이동하게 되었다. 그런데 그와 같은 이동과정에서 원고 1은 피해자의 손을 잡았고, 이에 피해자는 어색함의 표현으로 원고 1에게 "제가 딸 같습니까"라고 말하면서 자신의 손을 뺐으며, 그와 같은 상황은 한차례 더 반복되었다.

(마) 그 후 원고 1과 피해자는 2002. 3. 29. 00:30경 호프집에 도착하였는데, 피해자가 먼저 호프집의 창가 옆에 있던 탁자에 앉았고, 원고 1은 피해자의 바로 옆자리에 나란히 앉은 다음 맥주 2000cc를 주문하여 혼자 맥주잔으로 2-3잔의 맥주를 마셨으며, 그와 같은 상황에서 두 사람은 원고 회사와 관련된 이야기뿐만 아니라 자신들의 가족과 관련된 이야기도 하게 되었고, 그러던 중 원고 1은 또다시 피해자의 손을 잡았고, 피해자는 이를 모면하기 위하여 화장실을 다녀온 후 원고 1의 맞은편에 마주 보고 앉았는데도, 원고 1이 다시 한 번 피해자의 손을 잡으며 "부담스럽냐, 그럼 선을 넘을까"라고 말하자, 이에 더 이상 견디지 못하고 그 자리를 피해 자신의 남자친구인 곽명휘에게 전화를 하여 도움을 요청한 다음, 같은 날 01:30경 원고 1에게 먼저 호프집에서 나가겠다고 말한 후 그 자리를 떠났다.

[증 거] 을2, 4, 을3, 6, 7, 8(각 일부), 증인 곽명휘, 피해자, 증인 서경선(일부), 원고 1 본인신문(일부)

(3) 판단

위 인정 사실에 의하면, 원고 1의 피해자에 대한 개인면담은 곱창집, 복집, 호프집을 거치면서 계속되었다고 보여지고(비록 술을 함께 마시면서 사적인 이야기도 나누었다 하더라도 업무상 개인면담을 위하여 이루어진 만남이었고, 호프집에 이르기까지 원고 회사와 관련된 이야기가 계속하여 나누어졌을 뿐만 아니라, 위 인정과 같은 경과에 비추어 만남의 성격이 업무상 개인면담에서 순수한 사적인 만남으로 전환되었다고 보기도 어렵다), 원고 1은 원고 회사의 대표이사로서 수습기자인 피해자와의 개인면담 도중에 피해자의 손을 수차례에 걸쳐 잡는 등의 행위를 하다가 잠자리를 함께 하자는 의미로 해석되는 말을 함으로써 성적 언동을 하였고, 원고 1은 기혼이고 피해자는 미혼인 점, 원고 1은 원고 회사의 대표이사이고 피해자는 원고 회사에 입사한 지 2개월 남짓밖에 되지 않은 수습사원인 점, 원고 1과 피해자가 위 개인면담 이전에 대표이사와 수습사원 사이라는 관계를 떠나서 사적인 교제관계를 유지하여 왔다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등과 원고 1이 위와 같은 언동을 할 당시의 위 인정과 같은 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 그의 언동은 사회통념상 일상생활에서 허용되는 호의적인 행위이거나 단순한 농담의 수준을 넘는 한편, 피해자가 원하지도 않은 언동이라 할 것이어서, 결국 원고 회사의 대표이사인 원고 1이 업무, 고용 기타 관계에서 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동을 하여 피해자로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하였다고 할 것이므로, 원고 1의 위와 같은 성적 언동은 남녀차별금지법상의 성희롱에 해당한다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다(원고들은, 피해자가 원고 1을 곤경에 몰아넣기 위하여 의도적으로 성희롱을 유발 또는 과장하였다는 취지의 주장을 하나, 이에 부합하는 듯한 을 3, 6, 7, 8의 각 기재, 증인 서경선의 증언 및 원고 1의 본인신문결과는 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다).

다. 위 가.의 (2) 주장에 대한 판단

(1) 관련 법령

남녀차별금지법 제32조 는 "이 법에 의한 피고의 '시정조치의 권고'에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 피고에게 이의신청을 할 수 있다."라고 규정하고 있고(이 조문의 문언상 피고의 '성희롱결정'에 대하여 불복이 있는 자는 위 이의신청을 할 수 없는 것으로 되어 있으나, 이는 명백한 입법의 불비로 보여지고, 그러한 취지에서 현행 남녀차별금지법 제32조 는 피고의 성희롱결정 및 시정조치권고에 대하여 불복이 있는 자는 모두 이의신청을 할 수 있는 것으로 개정되었으므로, 피고의 성희롱결정에 대하여 불복이 있는 자도 위 이의신청을 할 수 있다 할 것이다), 같은 법 제11조 제1항 은 "피고의 회의는 위원 전원으로 구성되는 회의(이하 '전원회의'라 한다)와 위원장 또는 상임위원 1인과 비상임위원 4인 이내로 구성되는 회의(이하 '소회의'라 한다)로 구분한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제5호 는 "전원회의는 다음 각 호의 사항을 심의·의결한다, 5. 제32조 의 규정에 의한 이의신청에 대한 재결"이라고 규정하고 있고, 같은 법 제13조 제1항 은 "전원회의의 의사는 위원장, 상임위원의 순으로 주재하며, 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다."라고 규정하고 있다.

(2) 판단

갑 2, 을 7, 8의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 2002. 8. 2. 피고에게 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 제기하자, 피고는 2002. 9. 2. 황덕남 위원을 제외한 위원 전원이 참석하여 전원회의를 개최한 후 원고들의 위 이의신청을 기각한다는 내용의 재결을 한 사실을 인정할 수 있으나, 남녀차별금지법 제11조 제1항 및 제13조 제1항 의 규정을 합하여 보면, 전원회의는 위원 전원으로 구성하되 반드시 위원 전원이 참석할 것을 요구하는 것으로는 해석되지 아니할 뿐만 아니라, 가사 위원 전원이 참석하지 아니한 채 이루어진 재결이 위법하다 하더라도 그러한 이의신청에 대한 재결상의 하자만으로 당초 처분인 이 사건 처분이 위법하게 된다고 할 수도 없으므로, 원고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.