1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 이 사건 소 중 당심에서...

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 해당 부분(1. 기초사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 원고는 C에 대하여 이 사건 분양계약의 채무불이행으로 인한 분양대금 반환청구권이 있는 채권자인데, 피고가 C과 사이에 체결한 이 사건 부동산담보신탁계약, 이 사건 대리사무계약의 내용에 위반하여 원고에게 분양된 상가에 관하여 분양대금을 정산하지도 않은 상태에서 환가처분을 함으로써 C에 원고가 분양대금으로 납입한 246,028,900원 상당의 손해를 입혔으므로, 원고는 분양대금 반환청구권을 보전하기 위하여 채무초과 상태인 C을 대위하여 피고에 대하여 위 손해 금액 중 피고가 이 사건 공탁으로 공탁한 금액 및 소송비용으로 공제한 금액을 공제한 나머지 78,159,232원의 지급을 구한다.

나. 판단 살피건대, 이 사건 부동산담보신탁계약 제17조(신탁부동산의 처분시기) 제1항 단서 및 특약사항 제7조(처분방법) 단서, 이 사건 대리사무계약 제7조(담보신탁등기) 제1항 단서에는, 신탁부동산 중 분양계약이 체결된 물건은 처분할 수 없고, 담보부동산의 환가처분은 미분양물건 또는 분양계약이 해지되어 분양대금 정산이 완료된 물건에 한한다고 규정되어 있는 사실, 피고는 위와 같은 약정 내용과 달리 이 사건 분양계약 체결 후 아직 분양대금 정산이 완료되지 않았음에도 불구하고 원고에게 분양된 상가들을 포함하여 공매처분을 한 사실은 인정되나, 피고가 공매처분한 대금은 이 사건 부동산담보신탁계약에 따른 신탁재산으로서 계약상 순위에 의하여 C이 부담하는 대출금채무 변제 등에 정산되는 점, 피고가 위...