2007두18710 의사면허자격정지처분취소

OOO

소송대리인 생략

보건복지부장관

소송수행자 생략

소송대리인 생략

1. 사단법인 대한△△협회

서울

대표자 회장 김

소송대리인

2. 김□□

서울

3. 양

서울 -

서울고등법원 2007. 8. 10. 선고 2006누17293 판결

2011. 5. 13 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 의료법 ( 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것 ) 제2조는 의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, △△ 등을 말하고, 의사는 의료와 보건지도에 종사함을, △△는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 각 임무로 한다고 규정하면서, 제5조에서 의사 또는 △△가 되고자 하는 자는 의학 또는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 한의학사의 학위를 받는 등의 자격을 갖춘 후 국가시험에 합격한 다음 보건복지부장관의 면허를 받아야 하도록, 제25조에서 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없도록 각 규정하고 있고, 의료법 제53조는 의료인이 면허된 이외의 의료행위를 하는 등 의료법 또는 의료법에 의한 명령에 위반한 때에는 보건복지부장관은 그 면허자격을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있다 .

한편, 한방의료행위란 ' 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 ' 로 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 △△만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ' 침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방의료행 위 ' 로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 이외의 의료행위를 한 경우에 해당한다 .

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 이에 나타난 사정들을 종합하여 보면, 그 판시 증거들만으로는 의사인 원고가 2004. 6. 28. 12 : 10경 그 운영의 IE의원에서 침대에 눕거나 엎드린 상태의 내원 환자 7명을 침을 이용하여 치료를 한 이 사건 시술행위가 의사는 할 수 없는 한방의료행위인 침술행위에 해당된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 시술행위가 한방의료행위인 침술행위임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다 .

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다 .

원심판결 이유에 의하더라도, 의사인 원고는 2004. 6. 28. 자신이 운영하던 EU의원에서 한, 박 - 등 7명의 내원 환자의 몸에 침을 꽂는 내용의 이 사건 시술행위를 하였는데, 시 보건소 소속 공무원들에게 적발될 당시 위 7명의 환자들은 진료실이 아닌 별도의 장소에서 침대에 눕거나 엎드린 상태로 얼굴, 머리, 목, 어깨, 등, 상복부 ( 배꼽 위 ), 하복부 ( 배꼽 아래 ), 손등, 팔목, 무릎, 발목, 발등 등에 수십 개에 이르는 침을 꽂고 적외선조사기를 쬐고 있었던 점, 침이 꽂혀 있던 위와 같은 부위들은 침술행위에서 통상적으로 시술하는 부위인 경혈에 해당하고, 침이 꽂혀 있던 방법도 경혈 부위에 따라 나란히 또는 한 부위에 몇 개씩 집중적으로 꽂혀 있고 피부 표면에 얕게 직각 또는 경사진 방법으로 꽂혀 있었는데, 이는 침술행위의 자침방법과 차이가 없다고 할 것인 점 등을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 시술행위는 한방의료행위인 침술행위라고 볼 여지가 많다 .

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 시술행위가 한방의료행위인 침술행위에 해당된다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 데에는 침술행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 피고및 피고 보조참가인들의 상고이유 주장은 이유 있다 .

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

주 심 대법관 이홍훈

대법관김능환

대법관이인복