가. 구 민법 제52조 제2항 의 별단의 규정

나. 재단법인 이사회의 소집권자

다. 재단법인의 가이사장을 선임한 법원의 결정의 효력

가. 기부행위에 이사회는 이사장이 소집하고 이사장은 이사 3명이 회의목적을 명시하여 이사회의 개최를 요구할 시에는 이를 개최한다 규정하였다면 이상 규정은 구 민법 제52조 제2항 에서 말하는 별도의 규정에 해당하므로 종래 이사장이었던 자가 기부행위 소정의 이사장을 대리할 이사를 지명함이 없이 사망한 경우에 있어서는 법인자위적 견지에서 각원 자발적 회합에 의하여 신 이사장을 호선하여 기부행위의 소정방법에 의하여 이사장으로 하여금 이사장을 소집케 하여야 한다

나. 재단법인의 기부행위에 이사의 호선으로 이사장을 선임하여 무교부장관의 인가에 의하여 취임한다 규정하였다면 법원은 가이사장을 선임할 권한이 없고(가이사장선임은 별론) 따라서 그의 선임결정은 무효다

구 민법 제52조 제2항

재단법인 상주학원

문교부장관

제1심 대구고등

제1점에 대하여 원고 학원 기부행위에 의하면 동 제18조 제2항에 이사회는 이사장이 소집한다 하였고 동 제19조에 이사장은 이사 3명으로 부터 회의목적을 명시하여 이사회의 개최를 요구할 시에는 이를 개최한다 규정하였으므로 이상 규정은 구민법 제52조 제2항 에서 운하는 소위 별단의 규정에 해당한다할 것이다 그런데 본건의 소집에 있어서는 그 소집당시 정이사외에 가이사가 보충선임되어 있었으므로 법인 자위적 견지에서 각원 자발적 회합에 의하여 신이사장을 호선하여 그 인가후 기부행위 제19조의 소정방법에 의하여 이사장으로 하여금 소집케함은 별론이나 본건 소집은 이사 황재운이 소집한 것이 아니고 가이사장 자격으로 소집한 것일 뿐 아니라 더욱이 1인의 이사만으로는 이사회를 소집할 권한이 없다고 할 것인바 법원이 선임한가이사장은 그선임이 무효이며 따라서 동 가이사장이 한 소집이 무효임은 후현 제2점 상고이유에서 설시하는 바와 같다 할것임으로 논지는 채용할 수 없다

제2점에 대하여

원고 학원의 기부행위에 의하면 동 제13조에 이사의 호선으로 이사장 1명을 선임하여 문교부장관의 인가에 의하여 취임한다 동 제18조제2항에 이사회는 이사장이 소집하며 의장이 된다 규정하였는바 우 이사장이되는 요건은 먼저 이사회에서 호선하여야 하고 우 호선된 자에 대하여 문교부장관이 인가함으로서 자격을 취득한다 할 것이므로 우 호선은 이사의 권리에 속하고 우 인가는 행정부 기관인 문교부장관의 행정권의 발동 즉 행정행위에 속하므로 법원은 재단법인의 가이사장을 선임할 권한이 없고 가이사선임은 별론 따라서 그의 선임은 월권 위법의 재판으로서 실질상 무효라고 해석함이 타당하다 할것이다 왜냐하면 만일 민법 또는 기부행위에 위반하여 선임한우 재판결정을 유효로 한다면 이는 사법권으로서 이사의 권리는 물론 국가 행정권을 침해박탈하는 결과를 초래하게 되어 삼권분립제도의 근본정신에 배치되기 때문이라 할 것이다 그럼으로 소론과 같은 확정된 선임결정이 있었다 할지라도 이는 형식적 존재에 불과하고 실질적으로 무효라 아니할 수 없다 할 것이다 따라서 무자격한 가이사장이 이사장 자격에서 행한본건 이사회소집은 무효라 할 것이요 동 소집에 의하여 가이사장 주재하에 행한 결의 또한 무효를 면치 못할 것이다