1. 재단법인의 이사 또는 가이사에 대한 직무집행금지 가처분신청의 가부

2. 가이사직무집행금지 가처분명령신청에 있어 교육법 소정의 소관 도지사의 취임승인을 받지 않는 사립학교장의 당사자적격 유무

3. 임기의 제한이 없는 가이사의 임기

1. 재단법인의 이사 또는 가이사의 부당한 직무집행으로 현저한 손해와 급박한 강폭을 방지하기 위하여서는 일반 민사소송법의 규정에 의하여 그 직무집행의 금지를 구할 수 있다.

2. 사립학교장이 교육법 소정의 소관 도지사의 취임승인을 득하지 않았다 하더라도 동법 소정의 도지사의 사립학교장의 취임승인은 교장의 자격부여의 효력규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 본건 신청인이 신청인 학원이사장으로부터 학교장에 피임되고 동 학원의 소위 직장이사의 자격을 취득하여 실지 교장으로 그 직무를 수행하고 있는 이상 동인이 이해관계인으로서 한 본건 신청은 적법하다.

3. 가이사는 이사 결원시에 본이사가 선임되어 취임할 시까지 일시 이사의 직무를 행하게 하는 것으로서 그후 이사의 선임 및 취임이 있을 경우에는 당연히 가이사의 권한이 소멸되는 것이고 설령 가이사결정에 있어서 그 임기를 한정하지 않았다 하더라도 당해 결정은 가이사의 성질에 비추어 그 임기는 당연히 본이사가 선임될 시까지의 기한부의 결정이라고 해석함이 상당하다.

구 민법 제56조 , 구 민사소송법 제760조

1957.6.29. 선고 4290민상165 판결 (요민Ⅰ 민법 제63조(3) 76면, 카 5353)

원효학원 외 1인

피신청인 1 외 4인

본건 공소를 기각한다.

공소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

신청인(공소인 및 피공소인)등 대리인은 공소취지로서 원판결을 다음과 같이 변경한다. 원판결중 부산시 수정구 1046번지 피신청인 1 양산군 하북면 부지리 피신청인 2 울산군 울산면 북정동 피신청인 3으로 하여금 재단법인 원효학원의 이사로서의 직무를 대행케 한다는 부분을 취소한다. 우 학원의 이사직무집행정지기간중 부산시 초양동 60번지 신청외 1 부산시 신창동 1가 6번지 신청외 2, 부산시 신창동 1가 6번지 신청외 3, 동소 신청외 4, 부산시 부암동 628번지 신청외 5로 하여금 동 학원의 이사로서의 직무를 대행케 한다. 피신청인등의 공소기각 및 신청비용은 제1,2심 공히 피신청인등의 부담으로 한다라는 판결을 피신청인(공소인, 피공소인)등 대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 신청인의 본건 신청은 각하한다. 신청비용은 제1,2심 공히 신청인의 부담으로 한다라는 판결을 각 구하다.

당사자 쌍방의 사실상의 진술은 신청인등 대리인은 피신청인등은 단기 4289.5.4.자 당원 민항 제11호 가이사선임결정에 의하여 재단법인 원효학원의 가이사로서 선임되고 동년 7.12. 이의 등기수속을 하고 현재 그 직무를 폭력으로서 집행하고 있는 바 우 가이사선임결정후 동년 5.22.에 문교부장관으로부터 신청외 6, 7, 8, 9, 10, 11 외 신청인대표자등 7명에 대한 정식이사선임승인이 유하여 동월 22.자로 정식이사에 취임하고 해등기수소속을 필하였으므로 우 가이사선임결정은 우 정이사선임승인으로 인하여 당연히 그 권한이 전연 소멸된 것인 바 피신청인등은 서울고등법원에 전기 문교부장관의 정식이사승인에 대한 이의행정소송을 제기하고 우 행정처분에 대한 효력정지가처분결정을 득한 후 가이사의 자격이 있다고 주장하면서 폭력으로서 그 직무를 집행중에 있고 우 행정소송의 판결시까지에는 향후 상당한 시일을 요할 것인바 기간 피신청인등이 가이사로서 그 직무집행을 계속한다면 혼란과 막대한 손해를 피몽하게 될 급박한 상태에 있으므로 피신청인등의 그 직무집행을 금지하고 신청외 1은 재단법인 원효학원의 주사 신청외 2는 경상남도 교무원지전, 신청외 3은 동 교무원 총무부장 신청외 4는 동 교무원원주, 신청외 5는 선암사 주지로서 모두 이사직무대행자로서는 최적임자이므로 동인등으로 하여금 이사직무집행대행자로 선임하여 신청인학원의 급박한 강폭을 방지함으로서 동 학원의 일대혼란과 막대한 손해를 예방코저 본 신청에 급하였다 라고 진술하고 피신청인의 답변에 대하여 신청인 학원의 대표자 신청인 2는 종교단체로서 문교부에 등록되고 그 정통이 확인되어 있는 대한조계종의 종정인 설석우로부터 대한불교조계종 경상남도 종무원장으로 임명된 자로서 우 학원의 대표이사를 승인한 문교부장관의 행정처분이 서울고등법원 단기 4289년 행신 제47호 결정 으로 그 효력이 정지됨으로서 대표이사를 결하게 되었으므로 동 학원 기부행위 제16조에 의한 우 학원의 이사로서 우 학원을 대표할 자격이 있고 또 신청인 2는 우 학원이 경영하는 해동고등학교 교장으로 동 학원이사 결여로 인하여 중대한 이해관계가 있을 뿐만 아니라 동 학교장은 우 기부행위 제16조에 의하여 동 학원의 이사의 자격도 유한 바 피신청인등 대리인 주장과 같이 신청인 2가 감독청의 취임승인을 득하지 않았다 라고 할지라도 우 감독청의 승인은 교장자격부여의 효력규정이 아니고 다만 교육의 공공성에 비추어 교장으로서 상규를 이탈하는 부면을 시정하기 위한 규정에 불과한 것으로서 감독청은 사립학교의 교장승인신청이 유할 시는 교육법 제77조 의 규정에 해당되는 자가 아닌 이상 그 신청을 거부하지 못할 것이고 또 가사 사립학교의 교장승인신청 내지 그 승인이 없다 할지라도 감독청은 교장의 직무집행을 정지 우는 방해하지 못하고 다만 동법 제91조 에 의하여 교장에 대하여 폐쇄명령을 할 수 있을 뿐인 바 신청인 교장 신청인 2는 재단법인 원효학원의 이사회의 결의에 의하여 동 학원이사장으로부터 동 학원이 경영하는 교장에 임명된 자이므로 이해관계인으로서 본건 신청을 할 자격이 있고 또 가이사는 법인의 이사의 결여로 인하여 법인의 기능이 상실되었을 시에 이사의 보충취임 우는 이사의 직무회복시까지 한하여 잠정적으로 이사의 직무를 대행케 하는 제도이므로 재판소에서 가이사의 임기를 정하였다거나 우는 정하지 아니하였거나를 불문하고 이사의 보충취임 우는 이사의 직무회복이 있음과 동시에 그 권한이 당연히 상실된다고 해석할 것이고 만일 불연이라고 한다면 1개의 법인에 2개 이상의 기관이 존립하는 불합리한 결과를 초래하는 바이고 피신청인등의 가이사등기는 우 문교부장관의 정식이사승인에 의한 단기 4289.5.23. 정식이사가 취임하고 법인등기까지 종료한 이후에 한 것이므로 해등기는 무효이라고 주장하고 피신청인등이 원심에서 정식이사취임 내지 그 등기를 경한 사실을 시인한 진술부분을 원용한다라고 진술하다. 피신청인등 대리인은 피신청인등이 단기 4289.5.4. 당원결정에 의하여 재단법인 원효학원의 가이사로서 선임되어 동년 7.12.자 그 등기완료하고 현재 그 직무를 집행하고 있는 사실, 동년 5.23. 신청외 6 외 6명이 문교부장관으로부터 동 학원이사승인을 득하여 정식이사에 취임하여 해등기를 필한 점 및 피신청인등이 우 문교부장관의 이사승인에 대하여 서울고등법원에 행정소송을 제기하고 그 효력의 정지가처분을 득한 사실을 시인하나 기여의 사실을 부인하고 본안전 항변으로서 (1) 본건 신청이 민사소송법상의 일반 가처분규정에 의거한 것이라면 이사직무대행자 선임신청을 할 수 없고 상법상의 규정에 의거한 것이라면 동 규정은 영리단체에 한하여 적용되는 것이고 본건과 같은 영리단체가 아닌 법인에는 적용하지 않고 (2) 본건 신청인 원효학원 대표자 신청인 2는 동 학원을 대표하는 자격이 없다. 즉 경상남도 종무원은 불교재단이고 동 재단의 이사가 아니면 교육재단인 원효학원의 이사가 될 수 없는 바 신청인 2는 동 종무원장이 아닐뿐 아니라 그 이사의 등기도 없으므로 동인이 우 학원의 소위 직무이사의 자격을 취득치 못하였고 직무이사의 등기도 없고 동인이 동 학원을 대표하여서 한 본건 신청은 부적법한 것이고 또 우 학원의 기부행위 제24조에 의하면 동 학원의 이사장이 동 학원을 대표한다고 규정되어 있는 바 신청인 2는 대표이사로 선임되었으나 서울고등법원의 행정처분의 효력정지결정에 의하여 이사장으로서의 권한이 정지되어 있으므로 신청인 학원을 대표할 권한이 없고 또 동인은 해동고등학교장으로서 교육법에 의한 도지사의 승인을 득하지 못하였으므로 동 학교의 교장이라고 할 수 없으니, 신청인 학원을 대표할 자격 및 신청당사자적격을 결여하다고 진술하고 경상남도 종무원장은 신청외 6이고 해동고등학교의 교장도 소외 12라고 술하고 본안에 대하여 이사와 가이사는 그 선임기관과 선임절차가 각 상위하므로 재판소의 가이사선임에 있어서는 정관 혹은 기부행위에 소정된 규정에 구애됨이 없이 적의 그 임기를 정할 수도 있고 정하지 않을 수도 있는 것으로서 재판소에서 가이사의 임기를 정하지 아니한 경우에는 재판소가 다시 해임을 하지 않는 한 가이사로서의 권한이 존속하는 것인 바 가이사선임사유가 소멸된 사유만으로서는 그 임기가 만료되는 것이라고 해석할 수 없는 바 피신청인등에 대한 신청인 주장의 당원의 가이사선임결정에 있어서 그 임기의 정함이 없으므로 신청인 주장의 문교부장관의 이사선임을 승인한 행정처분의 반사적 효과로서 피신청인등의 우 가이사로서의 지위가 상실되는 것이 아니고 설령 불연이라고 하더라도 우 학원 기부행위 제15조에 의하면 이사는 문교부장관의 이사선임인가를 득하여 취임한다고 규정되어 있는 바 신청인 주장의 신청외 6 외 6명에 대한 문교부장관의 이사선임인가에 대하여서는 서울고등법원 단기 4289년 행신 제47호 결정 으로서 동 행정처분의 집행정지명령이 유하여 신청인 주장의 보충선임이사는 결국 법률상 취임하지 못하는 것이므로 동 학원의 이사는 상금 결원중이라고 할 수 있으니 피신청인등의 가이사의 임기는 상금 존속중이라고 진술하다.

소명방법으로서 신청인 대리인은 소갑 제1,2호증, 제3호증의 1 내지 5, 제4호증의 1 내지 5, 제5호증, 제6호증의 1 내지 3, 제7호증을 제출하고 피신청인 대리인은 소을 제1,2호증을 제출하다.

피신청인 대리인은 신청인의 본건 신청이 민사소송법상의 일반 가처분규정에 의거한 것이라면 이사직무대행자 선임신청을 할 수 없고 상법상의 규정에 의거한 것이라면 동 규정은 영리가 아닌 본건 신청에서는 적용되지 않는다라고 주장하므로 심안하니 재단법인의 이사 우는 가이사의 부당한 직무집행으로 현저한 손해와 급박한 강폭을 방지하기 위하여서는 일반 민사소송법의 규정에 의하여 그 직무집행의 금지를 구할 수 있다 할 것이므로 우 주장은 이유없다. 피신청인 대리인은 본건 신청인 원효학원의 대표자라고 하는 신청인 2는 경상남도 종무원의 이사 또는 그 원장이 아니고, 따라서 동 학원의 직무이사가 아니고 우 종무원의 이사 또는 우 학원의 이사로서의 등기를 필하지 아니하였으므로 동 학원을 대표할 권한이 없다라고 주장하는 바, 소갑 제3호증의 2 내지 4, 제4호증의 1 및 제6호증의 1 내지 3 및 소을 제1호증의 각 기재에 의하면 신청인 2가 경상남도 종무원장에 피명된 사실을 인정할 수 있고 다시 소을 제2호증에 의하면 우 종무원장의 자격을 취득한 자는 그 재임기간중 당연히 우 학원의 소위 직무이사를 겸하게 되는 사실을 인정할 수 있고 그 이사로서의 등기를 경하지 않았다 하더라도 대내적 관계에 있어서는 그 권한에 하등의 소장이 없다 할 것인바 피신청인 대리인은 동 학원 기부행위 제24조에 동 학원의 이사장만 동 학원을 대표할 수 있고 동 학원의 대표자는 서울고등법원의 결정에 의하여 그 직무를 집행할 권한이 정지되어 있으므로 신청인 2는 동 학원을 대표할 권한이 없다라고 주장하나 법인의 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 그 법인을 대표할 권한이 있는 것이고 피신청인 주장의 우 기부행위의 규정은 대표이사 이외의 이사의 대표권을 전연 박탈한 취지의 규정이라고 해석할 수 없고 피신청인 주장과 여히 대표이사의 자격이 상실된 경우에는 그 여의 이사가 법인을 대표할 수 있다고 해석할 것이므로 신청인 2의 이해관계인인 신청인 학원을 대표하여서 한 본건 신청은 적법하다 할 것이다.

피신청인 대리인은 신청인 2는 해동고등학교장으로서 교육법 소정의 도지사의 승인을 얻지 못하였으니 우 학교의 교장이라고 할 수 없고, 따라서 동인이 이해관계인으로 당사자의 적격을 결한다라고 주장하는 바 소갑 제7호증, 소을 제2호증 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 신청인 2는 신청인 학원이사장으로부터 동 학원이 경영하는 동 학교장에게 임명되어 실제 그 직무를 집행하고 있는 사실 및 동 학교장은 신청인 학원의 이사의 자격을 취득한다는 사실을 인정할 수 있는 바 동인이 교육법 소정의 소할 도지사의 취임승인을 득하지 않았다 하더라도 동법 소정의 도지사의 사립학교장의 취임승인은 교장의 자격부여의 효력규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 인정한 바와 여히 신청인 2가 신청인 학원이사장으로부터 우 학교장에 피임되고 신청인 학원의 소위 직장이사의 자격을 취득하여 실지 교장으로 그 직무를 수행하고 있는 이상 동인이 이해관계인으로서 한 본건 신청은 적법하다 할 것이다.

다음 본건 신청자체에 대하여 신청인 대리인은 당원 단기 4289.5.4.자 당원 민항 제11호에 의한 피신청인등에 대한 가이사선임결정은 동년 5.22. 교육부장관이 신청외 6외 6명에 대한 정식이사선임을 승인하고 동인등이 동월 23. 해등기를 필함과 동시에 취임하므로써 그 권한이 당연히 소멸되였음에도 불구하고 폭력으로 직무를 집행하여 신청인 학원에 일대 손해를 가하는 급박한 상태에 있다고 주장하고 피신청인 대리인은 우 당원결정에 있어서의 피신청인등에 대한 가이사의 임기를 정하지 아니하였으니 경히 우 해임에 대한 재판소의 결정이 없는 한 정식이사의 보충선임사실만으로서는 우 가이사의 권한이 소멸되지 않는다고 주장하므로 심안하니 가이사는 이사결원시에 본이사가 선임되어 취임할 시까지 일시 이사의 직무를 행하게 하는 것으로서 그 후 이사의 선임 및 취임이 있을 경우에는 당연히 가이사의 권한이 소멸되는 것이고 설령 가이사결정에 있어서 그 임기를 한정하지 않았다 하더라도 해결정은 우 가이사의 성질에 비추어 그 임기는 당연히 본이사가 선임될 시까지의 기한부의 결정이라고 해석함이 상당하다 인정할 것으므로 우 당원의 피신청인등에 대한 가이사결정은 신청외 6 외 6명의 이사의 선임 내지 취임으로 인하여 그 권한이 당연히 소멸되었다 할 것일뿐 아니라 소갑 제4호증의 1 내지 5의 기재에 의하면 피신청인등이 가이사로서 그 직무를 집행하여 신청인 학원에 혼란과 손해를 피몽케 할 급박한 상태에 재하는 소약이 있다 할 것인바 피신청인등 대리인이 우 문교부장관의 이사 승인의 행정처분에 대하여 서울고등법원 단기 4289년 행신 제47호 결정 으로서 동 행정처분의 효력이 정지되었다고 하나 해결정은 우 인정에 하등 지장을 초래한다고 할 수 없다.

그러므로 신청인등이 피신청인등의 급박한 강폭을 방지하고 피몽할 손해를 방지하기 위하여 피신청인등의 직무집행금지와 이사직무대행자의 선임을 구하고 본건 신청은 그 이유있으므로 그 직무대행자로서 부산시 초양동 60번지 신청외 1, 부산시 신창동 1가 6번지 신청외 2, 부산시 신창동 1가 6번지 신청외 3, 부산시 수정동 1046번지 피신청인 1, 울산군 하북면 연지리 피신청인 2, 울산군 울산읍 북정동 피신청인 3등이 적임자라고 인정하고 동인등으로 하여금 이사직무대행자로 선임하고 이와 동 취지의 원판결은 상당하므로 신청인 및 피신청인등의 본건 신청은 이유없으므로 민사소송법 제384조 에 의하여 본건 공소를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.