[1] 증권의 ‘취득행위’가 아닌 취득한 증권의 ‘처분행위’가 구 외국환거래법상 신고의무 대상인 해외직접투자 또는 자본거래의 개념에 포함되는지 여부(소극)

[2] 외국환거래규정(2012. 4. 16. 개정 기획재정부 고시 제2012-5호) 제9-5조 제2항을 신고에 따라 외국법인의 증권 등을 취득한 이후 증권을 처분하는 경우에까지 신고의무를 부과하는 규정으로 해석할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다) 제3조 제1항 제18호 에서 외국법령에 따라 설립된 법인이 발행한 증권의 ‘취득’만을 해외직접투자로 정의하고 있을 뿐 취득한 증권의 ‘처분’을 해외직접투자의 개념에 포함하지 않고 있고, 같은 항 제19호 (나)목 도 증권 또는 이에 관한 권리의 ‘취득’만을 자본거래로 정의하고 있을 뿐 취득한 증권 또는 이에 관한 권리의 ‘처분’을 자본거래의 개념에 포함하지 않고 있으며, 그 밖에 자본거래의 개념에 관한 구 외국환거래법의 규정 또는 그 위임에 따른 구 외국환거래법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24225호로 개정되기 전의 것)의 규정을 보더라도 증권의 ‘취득행위’가 아닌 취득한 증권의 ‘처분행위’가 해외직접투자 또는 자본거래의 개념에 포함된다고 할 수 없다. 이는 이미 취득한 증권을 처분하는 행위도 그 실질이 자본에 관한 거래에 해당하고 그것이 국민경제에 미치는 영향이 증권의 취득행위와 다를 바 없어 이에 대하여도 신고의무를 부과할 현실적인 필요가 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

[2] 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다)과 구 외국환거래법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24225호로 개정되기 전의 것)에서 위임한 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 제정된 외국환거래규정(2012. 4. 16. 개정 기획재정부 고시 제2012-5호) 제9-5조 제1항은 “거주자가 해외직접투자(증액투자 포함)를 하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 1에서 정하는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “거주자가 제1항의 규정에 의하여 신고한 내용을 변경하고자 하는 경우 당해 신고기관의 장에게 변경신고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위임법령인 구 외국환거래법과 동법 시행령의 해석상 자본거래 또는 해외직접투자가 아닌 행위에 대하여 행정기관 고시로 신고의무를 새로이 부과하여 그 위반행위를 형사처벌할 수는 없으므로, 위 고시 제9-5조 제2항을 신고에 따라 외국법인의 증권 등을 취득한 이후 증권을 처분하는 경우에까지 신고의무를 부과하는 규정으로 해석할 수 없다.

[1] 헌법 제12조 제1항 , 형법 제1조 제1항 , 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제18호 , 제19호 , 제18조 제1항 , 제29조 제1항 제6호 , 구 외국환거래법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24225호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 [2] 헌법 제12조 제1항 , 형법 제1조 제1항 , 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제18호 , 제19호 , 제18조 제1항 , 제29조 제1항 제6호 , 구 외국환거래법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24225호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 , 외국환거래규정(2012. 4. 16. 기획재정부 고시 제2012-5호) 제9-5조 제1항, 제2항

피고인

검사

법무법인 늘푸른 담당변호사 손경식

수원지법 2016. 6. 3. 선고 2016노1719 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).

구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다) 제18조 제1항 은 “자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다. 다만 경미하거나 정형화된 자본거래로서 대통령령으로 정하는 자본거래는 사후에 보고하거나 신고하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제29조 제1항 제6호 는 제18조 에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 정의규정인 구 외국환거래법 제3조 제1항 제18호 는 거주자가 외국법령에 따라 설립된 법인(설립 중인 법인을 포함한다)이 발행한 증권을 취득하거나 그 법인에 대한 금전의 대여 등을 통하여 그 법인과 지속적인 경제관계를 맺기 위하여 하는 거래 또는 행위로서 대통령령으로 정하는 것[ (가)목 ]과 외국에서 영업소를 설치·확장·운영하거나 해외사업 활동을 하기 위하여 자금을 지급하는 행위로서 대통령령으로 정하는 것[ (나)목) ] 중 어느 하나에 해당하는 거래·행위 또는 지급을 ‘해외직접투자’로 규정하고 있고, 같은 항 제19호 는 증권의 발행·모집, 증권 또는 이에 관한 권리의 취득[ (나)목) ], 그 밖에 (가)목 부터 (마)목 까지의 규정과 유사한 형태로서 대통령령으로 정하는 거래 또는 행위[ (바)목) ] 등을 ‘자본거래’로 규정한다.

그리고 구 외국환거래법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24225호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 은 “ 법 제18조 제1항 에 따라 자본거래의 신고를 하려는 자는 기획재정부장관이 정하여 고시하는 신고 서류를 기획재정부장관에게 제출하여야 한다. 이 경우 신고의 절차 및 방법 등에 관한 세부 사항은 기획재정부장관이 정하여 고시한다.”라고 규정하고 있다.

구 외국환거래법 제3조 제1항 제18호 에서 외국법령에 따라 설립된 법인이 발행한 증권의 ‘취득’만을 해외직접투자로 정의하고 있을 뿐 취득한 증권의 ‘처분’을 해외직접투자의 개념에 포함하지 않고 있고, 같은 항 제19호 (나)목 도 증권 또는 이에 관한 권리의 ‘취득’만을 자본거래로 정의하고 있을 뿐 취득한 증권 또는 이에 관한 권리의 ‘처분’을 자본거래의 개념에 포함하지 않고 있으며, 그 밖에 자본거래의 개념에 관한 구 외국환거래법의 규정 또는 그 위임에 따른 동법 시행령의 규정을 보더라도 증권의 ‘취득행위’가 아닌 취득한 증권의 ‘처분행위’가 해외직접투자 또는 자본거래의 개념에 포함된다고 할 수 없다. 이는 이미 취득한 증권을 처분하는 행위도 그 실질이 자본에 관한 거래에 해당하고 그것이 국민경제에 미치는 영향이 증권의 취득행위와 다를 바 없어 이에 대하여도 신고의무를 부과할 현실적인 필요가 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

나아가 구 외국환거래법과 동법 시행령에서 위임한 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 제정된 외국환거래규정(2012. 4. 16. 개정 기획재정부 고시 제2012-5호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제9-5조 제1항은 “거주자가 해외직접투자(증액투자 포함)를 하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 1에서 정하는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “거주자가 제1항의 규정에 의하여 신고한 내용을 변경하고자 하는 경우 당해 신고기관의 장에게 변경신고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위임법령인 구 외국환거래법과 동법 시행령의 해석상 자본거래 또는 해외직접투자가 아닌 행위에 대하여 행정기관 고시로 신고의무를 새로이 부과하여 그 위반행위를 형사처벌할 수는 없으므로, 이 사건 고시 제9-5조 제2항이 신고에 따라 외국법인의 증권 등을 취득한 이후 증권을 처분하는 경우에까지 신고의무를 부과하는 규정으로 해석할 수 없다.

2. 원심은, 죄형법정주의 관점에서 “증권의 취득”과 “취득한 증권의 처분”은 완전히 다른 행위이므로 양자를 동일하게 볼 수 없는 점, 구 외국환거래법 및 동법 시행령이 “처분 등을 포함한 변경”을 그와 전혀 별개인 “취득”에 포함되는 것으로 예정하고 있다고 보기는 어려운 점 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(유죄 부분 제외)에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 외국환거래법상 자본거래에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.