원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 1) F은 이 사건 횟집 1층 식당 내부로 들어간 것이 아니라, 외벽에 설치된 철제 계단을 철거하고자 열려 있는 출입문(대문)을 거쳐 공중에게 개방되어 있던 횟집 마당까지만 들어갔다. 따라서 F이 횟집 영업주인 피해자 C의 묵시적 의사에 반하여 침입하였다거나 그 점유의 사실상 평온을 해하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 자신이 설치한 철제 계단을 철거하여 갈 권한이 있었으므로 이 사건 횟집에 들어가는 데 대하여 피해자의 묵시적 동의가 있을 것이라고 생각하였고, 따라서 건조물침입의 고의가 없었다.

3) F은 이미 이 사건 횟집 내에 들어가 건조물침입죄의 기수에 이른 상황에서 피고인에게 전화를 하여 철제 계단을 철거해도 되는지 여부를 문의하였을 뿐이다. 따라서 피고인이 범죄사실의 인식이 없어 처벌되지 않는 사람(이 사건에서 F)을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 건조물침입죄를 저질렀다고 볼 수 없다. 나. 양형부당 원심의 양형(벌금 100만 원 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 원심 제2~4회 공판조서의 각 기재에 의하면, 원심은 제4회 공판기일에 판사의 경질이 있었음에도 형사소송법 제301조에 따른 공판절차 갱신을 하지 아니한 채 추가 증거조사 등을 거쳐 변론을 종결하였고, 판사가 경질되기 전 공판절차에서 조사된 증거를 이 사건 공소사실에 관한 유죄의 증거로 삼아 피고인에게 유죄를 선고하였다.

결국 원심판결에는 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다

할 것이어서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여...