피고인 1 외 10인

피고인 1 외 5인 및 검사

최성규(기소), 정용수(공판)

법무법인 한동 외 3인

전주지방법원 2016. 1. 14. 선고 2015고합187 판결

원심판결을 파기한다.

1. 피고인 1

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인으로부터 114,830,000원을 추징한다.

위 추징금 상당액의 가납을 명한다.

2. 피고인 2

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

3. 피고인 3(대판: 피고인 2)

피고인을 징역 8월 및 벌금 60,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

4. 피고인 4

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

5. 피고인 5

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

6. 피고인 6

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

7. 피고인 7(대판: 피고인 3)

피고인을 징역 8월에 처한다.

8. 피고인 8

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

9. 피고인 9

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

10. 피고인 10

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

11. 피고인 11

피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

1) 사실오인 내지 법리오해(추징금 부분)

피고인이 이 사건 범행으로 판매한 합계 114,830,000원 상당의 일반식품 중 합계 22,680,000원 상당이 반품되었으므로, 반품된 금액이 이 사건 범행으로 인한 범죄수익에서 공제되어야 함에도 불구하고, 피고인 1에 대한 추징금을 114,830,000원으로 산정한 원심 판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인 1에 대한 원심의 형(징역 1년 2월, 집행유예 2년, 추징금 114,830,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 3

1) 사실오인 내지 법리오해(벌금 부분)

식품위생법 제94조 제1항 위반죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 의 죄를 범한 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있는 식품위생법 제94조 제3항 은 판매주체를 명확하게 규정하지 않고 있어서 명확성의 원칙에 반하고, 식품위생법 제94조 제3항 의 판매의 주체는 업주로 해석되어야 하며, 위 조항의 소매가격은 판매한 식품의 낱개 소매가격으로 해석되어야 함에도 불구하고, 아무런 근거 없이 위 조항에 따라 피고인에게 벌금 115,000,000원을 병과한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인 3에 대한 원심의 형(징역 8월 및 벌금 115,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 11

원심의 형(피고인 4, 피고인 5, 피고인 11 : 각 징역 4월, 집행유예 2년, 피고인 7 : 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

라. 검사

피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 1 : 징역 1년 2월, 집행유예 2년, 추징금 114,830,000원, 피고인 2 : 징역 10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사명령 120시간, 피고인 3 : 징역 8월 및 벌금 115,000,000원, 피고인 4 : 징역 4월, 집행유예 2년, 피고인 5 : 징역 4월, 집행유예 2년, 피고인 6 : 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 7 : 징역 8월, 피고인 8 : 징역 4월, 집행유예 2년, 피고인 9 : 징역 4월, 집행유예 2년, 피고인 10 : 징역 4월, 집행유예 2년, 피고인 11 : 징역 4월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 죄수에 관한 직권판단(피고인들)

가. 관련 법리

형법 제40조 는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다고 규정하고 있는바, 형법 제40조 의 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 여러 개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 여러 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하고, 형법 제40조 에서의 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 , 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 , 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결 참조).

나. 식품위생법위반죄와 약사법위반죄의 죄수(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11)

원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11의 식품위생법위반죄와 약사법위반죄가 실체적 경합관계에 있다고 판단하였다.

그러나 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 , 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 식품위생법위반죄는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”를 함으로써 성립하고, 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 위반으로 인한 약사법위반죄는 “의약품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하는 경우” 성립하는데, 위 식품위생법위반죄와 약사법위반죄는 구성요건에 차이가 있으나, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11이 일반식품인 ‘천년황칠’을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고한 행위는 모두 ‘천년황칠’의 광고행위라는 1개의 행위에 해당하므로, 위 식품위생법위반죄와 약사법위반죄는 형법 제40조 에서 정한 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다.

따라서 위와 달리 위 식품위생법위반죄와 약사법위반죄를 실체적 경합관계에 있다고 판단한 원심판결에는 죄수판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 건강기능식품에관한법률위반죄와 약사법위반죄의 죄수(피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11)

원심은 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11의 건강기능식품에관한법률위반죄와 약사법위반죄가 실체적 경합관계에 있다고 판단하였다.

그러나 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호 , 제18조 제1항 제1호 위반으로 인한 건강기능식품에관한법률위반죄는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”를 함으로써 성립하고, 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 위반으로 인한 약사법위반죄는 “의약품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하는 경우” 성립하는데, 위 건강기능식품에관한법률위반죄와 약사법위반죄는 구성요건에 차이가 있으나, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11이 건강기능식품인 ‘닥터 건강플러스’를 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고한 행위는 모두 ‘닥터 건강플러스’의 광고행위라는 1개의 행위에 해당하므로, 각 형법 제40조 에서 정한 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다.

따라서 위와 달리 위 두 죄를 실체적 경합관계에 있다고 판단한 원심판결에는 죄수판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

라. 소결

그러므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 피고인 1, 피고인 3의 각 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다.

3. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(추징금 부분)

범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니고, 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 , 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 피고인 1이 원심 및 당심에서 제출한 자료들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1이 운영한 ○○○○의 부가가치세 참조 자료에 의하면 이 사건 범행기간에 해당하는 2015. 8.부터 2015. 10.까지의 총매출액은 114,830,500원인데, 이 금액은 위 기간 동안의 신용카드결제액 및 현금결제액 합계 118,281,500원에서 신용카드결제취소액 합계 3,451,000원을 공제한 금액인 점, ② 피고인 1이 제출한 금산우체국 발행의 물품운송내역서(공판기록 399쪽)에는 반품된 물품의 내용이나 가액이 기재되어 있지 않고, 그 수취인은 피고인 1에게 이 사건 일반식품(천년황칠)을 판매한 공소외 1 주식회사로 기재되어 있으므로, 위와 같이 물품이 반송된 사실만으로 판매수익이 반환되었다고 단정할 수는 없는 점, ③ 피고인 1이 당심에서 제출한 신용카드결제취소내역들은 위 부가가치세 참조 자료에 이미 반영되었거나 범죄사실에 기재된 거래기간 이후에 이루어진 거래에 대한 것으로 보이는 점, ④ 피고인 1은 ○○○○의 현금거래내역 중 일부는 대금을 받지 않고 물품을 인도한 외상거래라는 취지로 주장하고 있으나, 이를 입증할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 이 사건 범행을 통하여 취득한 범죄수익이 114,830,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 금액을 추징금으로 산정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

따라서 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 피고인 3의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(벌금 부분)

가. 식품위생법 제94조 제3항 이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부 및 판매주체의 해석에 관한 판단

1) 피고인 3의 주장에 관한 판단

아래의 직권판단 부분에서 살펴보는 바와 같이 식품위생법 제94조 제3항 의 “그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한” 주체는 같은 조 제1항 각 호 의 위반행위를 하여 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 같은 조 제1항 각 호 의 위반행위를 한 자임을 쉽게 알 수 있으므로, 같은 조 제3항 이 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

또한, 아래의 직권판단 부분에서 살펴보는 바와 같이 피고인 3은 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 간접정범에 해당하므로 ○○○○의 운영자가 아닌 피고인 3이 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 주체가 될 수 없다는 취지의 피고인 3의 주장도 이유 없다.

2) 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 공동정범 성립 여부에 관한 직권판단

원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 피고인 3이 2015. 9. 3. 대전지방법원에서 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반으로 인한 식품위생법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 9. 11. 그 판결이 확정된 자로서(원심은 범죄사실에는 이를 기재하지 아니하였으나 이는 착오에 의한 누락으로 보인다), 피고인 1 등과 순차 공모하여 2015. 10. 3.경부터 같은 달 22. 10:00경까지 사이에 손님들에게 액상차인 ‘천년황칠’을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인할 우려가 있는 내용으로 광고하여 ‘천년황칠’ 제품을 판매한 사실을 인정하고, 피고인 3의 위와 같은 행위에 대하여 식품위생법 제94조 제2항 , 제1항 제2의2호 , 제13조 제1항 제1호 , 제94조 제3항 , 형법 제30조 를 적용하여 피고인 3이 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 공동정범에 해당한다는 취지로 판단하였다.

살피건대, 식품위생법 제94조 제1항 은 “ 제4조 부터 제6조 까지( 제88조 에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항 에 해당하는 경우는 제외한다)를 위반한 자, 제8조 ( 제88조 에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반한 자, 제13조 제1항 제1호 를 위반한 자, 제37조 제1항 을 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 의 죄를 범한 자는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 은 “ 제2항 의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있으므로, 같은 조 제3항 의 “그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한” 주체는 같은 조 제1항 각 호 의 위반행위를 하여 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 같은 조 제1항 각 호 의 위반행위를 한 자를 의미한다고 해석되는바, 같은 조 제2항 의 신분관계가 없는 자의 판매행위는 같은 조 제3항 의 죄로는 의율되지 아니한다고 할 것이다. 또한 같은 조 제3항 이 같은 조 제2항 의 신분관계에 있는 자의 판매행위에 대하여는 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과하도록 규정한 취지는 같은 조 제1항 의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 같은 조 제1항 의 죄를 범한 자를 가중하여 처벌하려는 것이므로, 같은 조 제3항 의 죄의 주체로 인정되지 아니하는 자가 같은 조 제3항 의 주체로 인정되는 자와 함께 판매행위를 하였다고 하더라도 같은 조 제3항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.

한편, 형법 제34조 제1항 은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”고 규정하고 있으므로, 범죄는 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 이용하여서도 이를 실행할 수 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 피고인 3은 2015. 9. 3. 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 9. 11. 그 판결이 확정된 후 5년 이내에 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반행위를 하고, 그로써 식품위생법 제94조 제2항 의 신분이 없어 같은 조 제3항 의 공동정범이 될 수 없는 피고인 1 등이 ‘천년황칠’을 판매하는 행위를 교사 또는 방조하였다 할 것인데, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 3은 피고인 1 등이 ‘천년황칠’을 판매하는 도중인 2015. 10. 3.경 ‘홍보강사’로 가담하였고, ‘천년황칠’의 구입이나 판매가액·방법의 결정, 수익의 처분 등에 주도적으로 관여하지 아니한 채 강사료 명목의 금원을 지급받았을 뿐이며, 그 액수도 합계 70~80만 원에 불과한 사실을 알 수 있는바, 교사행위란 타인에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말하고, 방조란 타인의 범죄행위의 실행을 가능하게 하거나 쉽게 하는 행위 또는 범죄행위에 의한 법익침해를 강화하는 것을 말하므로, 피고인 3의 행위는 피고인 1 등의 ‘천년황칠’ 판매를 방조한 것이고, 이는 같은 조 제3항 의 죄의 간접정범으로서 형법 제34조 제1항 에 의하여 방조의 예에 의하여 처벌될 수밖에 없다.

그럼에도 불구하고 피고인 3의 행위가 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 공동정범이 성립된다고 판시한 원심판결에는 식품위생법 제94조 제3항 의 죄 및 공동정범에 관한 법리를 오해하고 형법 제32조 제2항 에 의한 법률상 감경을 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 식품위생법 제94조 제3항 의 “소매가격”의 의미 및 벌금산정 근거에 관한 판단

먼저, 위 조항에서의 “소매가격”의 의미에 관하여 살피건대, “소매가격”의 사전적 의미는 “물건을 소비자에게 직접 팔 때의 가격”을 의미하는 점, 식품위생법 제94조 제1항 의 죄를 범하여 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매하는 행위가 상당한 기간 동안 반복하여 이루어지는 경우 이는 포괄일죄인 영업범에 해당하고, 포괄일죄에 해당하는 제94조 제1항 의 죄로 인하여 판매된 식품 또는 식품첨가물의 소매가격은 개별적으로 판매된 식품 또는 식품첨가물의 소매가격의 합산액으로 해석될 수밖에 없는 점을 종합하여 보면, 식품위생법 제94조 제3항 이 규정하는 소매가격은 물건을 소비자에게 직접 판매하는 가격으로 해석되어야 한다.

다음, 피고인 3에 대한 벌금산정의 근거에 관하여 살피건대, 원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 ① 2015. 10. 1.부터 2015. 10. 22.까지 22일 동안의 ○○○○의 매출액이 합계 60,548,500원인 점(증거기록 107쪽), ② 피고인 3은 2015. 10. 3.부터 2015. 10. 22.까지 20일 동안 이 사건 범행에 가담한 점을 종합하면, 피고인 3이 가담한 기간 동안에 판매한 식품의 소매가격이 합계 55,044,090원[= 60,548,500원 × 20일(2015. 10. 3.부터 2015. 10. 22.까지)/22일(2015. 10. 1.부터 2015. 10. 22.까지)인 사실이 인정되고, 이를 기초로 하여 식품위생법 제94조 제3항 에 따라 벌금형을 산정하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다(다만, 피고인 3은 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 간접정범이 성립되고, 방조의 예에 의하여 처벌되므로, 방조감경을 하여야 함에도 불구하고 이와 같은 조치를 취하지 아니한 원심판결에 법리오해의 위법이 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다).

따라서 피고인 3의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 11과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다(법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장변경 없이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는바, 앞서 직권판단 부분에서 살펴본 바에 의하면 피고인 3의 행위는 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 공동정범이 성립되지 아니하나 그 간접정범은 성립하고, 이는 축소사실로서 그 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에 속하며, 이 사건 심리 경과에 비추어 피고인 3을 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 간접정범으로 처벌하더라도 피고인 3의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 직권으로 이 사건 공소사실에 포함된 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 간접정범의 점을 유죄로 인정한다).

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제1의 가항 윗부분에 “피고인 3은 2015. 9. 3. 대전지방법원에서 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반으로 인한 식품위생법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 9. 11. 그 판결이 확정되었다.”를 추가하고, 원심 판결문 제6쪽 제12행부터 제17행까지를 “이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11은 순차 공모하여 위와 같은 방법으로 공소외 2에게 위 ‘천년황칠’을 36만 원 어치 판매하는 등 위 각 가담기간 동안 위와 같은 방법으로 손님들에게 액상차인 ‘천년황칠’을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 함과 동시에 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고하여 합계 114,830,000원 상당의 ‘천년황칠’ 제품을 판매하고, 피고인 3은 2015. 10. 3.경부터 같은 달 22. 10:00경까지 사이에 위와 같은 방법으로 손님들에게 액상차인 ‘천년황칠’을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 함과 동시에 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고하여 식품위생법 제94조 제2항 에 해당하지 아니하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11이 합계 주1) 55,044,090원 상당의 ‘천년황칠’ 제품을 판매하는 것을 방조하였다.”로, 원심 판결문 제8쪽 아래에서 1행의 “광고를 하고,”를 “광고를 함과 동시에”로 각 변경하고, 원심판결의 증거의 요지 중 판시 제1의 사실 부분에 “1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(피고인 3), 수사보고(피의자 피고인 3 동종 판결문 첨부 보고)”를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

○ 피고인 1, 피고인 2 : 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 , 제13조 제1항 제1호 , 형법 제30조 (식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 , 형법 제30조 (의약품 유사 광고의 점, 포괄하여)

○ 피고인 3: 식품위생법 제94조 제3항 , 제2항 , 제1항 제2의2호 , 제13조 제1항 제1호 , 형법 제30조 , 제34조 제1항 , 제32조 제1항 (식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고 후 판매의 점, 포괄하여), 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 , 형법 제30조 (의약품 유사 광고의 점, 포괄하여)

○ 피고인 4, 피고인 5 : 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 , 제13조 제1항 제1호 , 형법 제30조 (식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 , 형법 제30조 (의약품 유사 광고의 점, 포괄하여)

○ 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10: 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호 , 제18조 제1항 제1호 , 형법 제30조 (건강기능식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 , 형법 제30조 (의약품 유사 광고의 점, 포괄하여)

○ 피고인 11: 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 , 제13조 제1항 제1호 , 형법 제30조 (식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호 , 제18조 제1항 제1호 , 형법 제30조 (건강기능식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 각 약사법 제93조 제1항 제10호 , 제61조 제2항 , 형법 제30조 (의약품 유사 광고의 점, 식품과 건강기능식품별로 각 포괄하여)

1. 상상적 경합

○ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 : 형법 제40조 , 제50조 (형이 더 무거운 식품위생법위반죄에 정한 형으로 처벌)

○ 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 : 형법 제40조 , 제50조 (형이 더 무거운 건강기능식품에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌)

○ 피고인 11 : 형법 제40조 , 제50조 (식품위생법위반죄와 약사법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 식품위생법위반죄에 정한 형으로 처벌, 건강기능식품에관한법률위반죄와 약사법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 건강기능식품에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

○ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 : 징역형 선택

○ 피고인 11 : 각 벌금형 선택

1. 벌금형 병과

피고인 3 : 식품위생법 제94조 제2항 의 징역형에 식품위생법 제94조 제3항 의 벌금형[220,176,360원(판매한 식품의 소매가 55,044,090원×4배) 이상 550,440,900원(판매한 식품의 소매가 55,044,090원×10배) 이하]을 병과

1. 방조감경

피고인 3 : 형법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호

1. 경합범가중

피고인 11 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (죄질이 더 무거운 식품위생법위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 작량감경

피고인 3 : 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

피고인 3, 피고인 11 : 형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 : 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

피고인 2 : 형법 제62조의2 제1항 , 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

1. 추징

피고인 1 : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항 , 제8조 제1항

1. 가납명령

피고인 1, 피고인 3, 피고인 11 : 형사소송법 제334조 제1항

○ 법률상 처단형의 범위

1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 : 징역 1월~10년

2. 피고인 3 : 징역 3월~1년 9월 및 벌금 55,044,090원~137,610,225원

3. 피고인 11 : 벌금 5만원~1억 5,000만원

○ 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 상상적 경합범이므로 양형기준 적용대상이 아님

○ 선고형의 결정

1. 피고인 1

이 사건 범행은 피고인 1이 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 일반식품을 의약품 또는 건강기능식품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 1이 이 사건 범행을 주도한 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 1이 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽), 피고인 1이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없고, 2015. 11. 30. 이 사건 판매업체를 폐업한 점 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 피고인 1이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 2

이 사건 범행은 피고인 2가 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 일반식품을 의약품 또는 건강기능식품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 2는 속칭 ‘홍보강사’ 역할을 담당하였으므로 그 가담정도가 비교적 무거운 점, 피고인 2가 2013. 9. 12. 약사법위반죄 및 식품위생법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예기간 중에 동종의 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 2가 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 2가 이 사건 범행으로 얻은 이익이 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽) 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 피고인 2가 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 3

이 사건 범행은 피고인 3이 2015. 9. 3. 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반으로 인한 식품위생법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 9. 11. 그 판결이 확정된 후 약 1개월 후에 같은 죄를 저지른 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 3이 위 전력 외에도 2013. 9. 26. 식품위생법위반죄, 약사법위반죄로 벌금 200만원을 선고받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 3이 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 3이 이 사건 범행을 저지른 기간이 비교적 짧고 실제 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽), 피고인 3이 처와 자녀들을 부양해야만 하는 가장인 점 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 3의 연령, 성행, 환경, 피고인 3이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인 4

이 사건 범행은 피고인 4가 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 일반식품을 의약품 또는 건강기능식품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 4가 식품위생법위반죄 및 약사법위반죄로 1차례(벌금형) 처벌받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 4가 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 4는 속칭 ‘판매도우미’를 담당하였으므로 그 가담 정도가 비교적 가볍고 실제 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 4의 연령, 성행, 환경, 피고인 4가 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

5. 피고인 5

이 사건 범행은 피고인 5가 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 일반식품을 의약품 또는 건강기능식품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 5가 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 5는 속칭 ‘판매도우미’를 담당하였으므로 그 가담 정도가 비교적 가볍고 실제 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점, 피고인 5의 가족이 선처를 탄원하고 있는 점 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 5의 연령, 성행, 환경, 피고인 5가 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

6. 피고인 6

이 사건 범행은 피고인 6이 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 건강기능식품을 의약품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 6이 이 사건 범행을 주도한 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 6이 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽), 피고인 6이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없고, 2015. 11. 12. 이 사건 판매업체를 폐업한 점, 피고인 6이 약 5~6년 전에 위절제술을 받아 건강이 좋지 않은 점 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 6의 연령, 성행, 환경, 피고인 6이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

7. 피고인 7

이 사건 범행은 피고인 7이 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 건강기능식품을 의약품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 7은 속칭 ‘홍보강사’를 담당하였으므로 그 가담정도가 비교적 무거운 점, 피고인 7이 2014. 1. 23. 약사법위반죄 및 식품위생법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받은 후 그 집행유예기간 중에 동종의 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 7이 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 7이 가담한 기간이 비교적 짧고 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽), 피고인 7이 3급 지체장애인이고 당뇨합병증으로 오른쪽 눈이 실명하는 등 건강이 좋지 않고 그 배우자도 3급 지체장애인인 점 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 7의 연령, 성행, 환경, 피고인 7이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

8. 피고인 8

이 사건 범행은 피고인 8이 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 건강기능식품을 의약품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 8이 약사법위반죄 및 식품위생법위반죄로 1차례(벌금형) 처벌받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 8이 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 8은 속칭 ‘판매도우미’를 담당하였으므로 그 가담정도가 비교적 가볍고 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽) 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 8의 연령, 성행, 환경, 피고인 8이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

9. 피고인 9

이 사건 범행은 피고인 9가 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 건강기능식품을 의약품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 9가 약사법위반죄 및 식품위생법위반죄로 1차례(벌금형) 처벌받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 9가 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 9는 속칭 ‘판매도우미’를 담당하였으므로 그 가담정도가 비교적 가볍고 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽) 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 9의 연령, 성행, 환경, 피고인 9가 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

10. 피고인 10

이 사건 범행은 피고인 10이 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 건강기능식품을 의약품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 10이 약사법위반죄 및 식품위생법위반죄로 1차례(벌금형) 처벌받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 10이 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 10은 속칭 ‘판매도우미’를 담당하였으므로 그 가담정도가 비교적 가볍고 얻은 이익이 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽) 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 10의 연령, 성행, 환경, 피고인 10이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

11. 피고인 11

이 사건 범행은 피고인 11이 공범들과 순차 공모하여 노인들을 상대로 일반식품을 의약품 또는 건강기능식품으로 오인하도록 하여 판매하고, 건강기능식품을 의약품으로 오인하도록 광고하여 판매한 것으로 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 피고인 11은 관광버스를 이용하여 노인들을 판매장소에 데려가는 일을 담당하였으므로 그 죄책이 가볍지 아니한 점 등은 불리한 정상에 해당된다.

한편, 피고인 11이 초범이고, 이 사건 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 11이 가담한 기간이 하루에 불과하고 얻은 이익도 크지 않아 보이는 점, 이 사건 범행의 대상이 된 고객들 중 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4가 원심에서 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 점(공판기록 402~407쪽) 등은 유리한 정상에 해당된다.

그 밖에 피고인 11의 연령, 성행, 환경, 피고인 11이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 상황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실의 요지

피고인 3은 2015. 9. 3. 대전지방법원에서 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반으로 인한 식품위생법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 9. 11. 그 판결이 확정된 자로서, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11과 순차 공모하여 2015. 10. 3.경부터 같은 달 22. 10:00경까지 사이에 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 손님들에게 액상차인 ‘천년황칠’을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하여 합계 114,830,000원 상당의 ‘천년황칠’ 제품을 판매하였다.

2. 판단

검사는 피고인 3이 위 공소사실의 요지와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11과 순차 공모하여 식품위생법 제94조 제3항 의 죄를 범하였다는 취지로 기소하였으나, 위 직권판단 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인 3의 행위는 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 공동정범이 성립되지 아니하므로, 위 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위에 있는 식품위생법 제94조 제3항 의 죄의 간접정범(방조)의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

주1) 공소사실에는 피고인 3이 가담한 기간에 대하여만 죄책을 부담한다는 취지가 기재되어 있으므로, 피고인 3이 판매를 방조한 ‘천년황칠’의 가액을 피고인 1 등이 공모하여 판매한 합계 114,830,000원 중 일부인 55,044,090원으로 특정하면서 나머지 부분에 대하여 무죄의 판단을 하지는 아니한다.