[1] 부모는 미성년자의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로서, 양육자가 홀로 자녀를 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적 내지 동기에서 비롯되었다거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 전의 기간에 관하여도 상대방에 대하여 그 양육에 관한 비용을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이와 같은 이른바 과거의 양육비는 양육자가 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 상대방이 부양의무를 인식하였는지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부는 물론이고, 나아가 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력 또는 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다. [2] 양육자가 상대방에게 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.

당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당하는지 여부(소극)

민법 제837조

대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 (공1994상, 1693) 대법원 1995. 4. 25. 선고 94므536 판결 (공1995상, 1978)

청구인 (소송대리인 변호사 송평수)

상대방 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 나세근)

사건본인

서울가법 2008. 10. 10.자 2008브38 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

부모는 미성년자의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로서, 양육자가 홀로 자녀를 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적 내지 동기에서 비롯되었다거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 전의 기간에 관하여도 상대방에 대하여 그 양육에 관한 비용을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이와 같은 이른바 과거의 양육비는 양육자가 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 상대방이 부양의무를 인식하였는지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부는 물론이고, 나아가 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력 또는 부담의 형평성등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다 ( 대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 ; 대법원 1995. 4. 25. 선고 94므536 판결 등 참조).

한편 양육자가 상대방에게 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본 대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다.

이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.

기록상 위와 같은 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 찾을 수 없는 이 사건에서 원심이 제1심결정을 인용하여 1996. 5. 7. 이전의 기간에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였다는 상대방의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같이 과거의 양육비청구권의 소멸시효 또는 그 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈