보전소송의 취하에 있어서 상대방의 동의 요부

소의 취하에 있어 피고의 동의를 응하도록 한 것은 피고가 청구기각의 판결을 얻어 동일 청구에 관한 소를 제기당할 위험을 방어하기 위한 것이므로 보존소송에 있어서는 민사소송법 239조 2항 의 규정은 적용되지 아니한다.

민사소송법 제239조

1960.7.21. 선고 4293민상137 판결 (판례카아드 8310호, 판결요지집 민사소송법 제701조(1)1089면)

신청인

피신청인 1외 3명

제1심 부산지방법원(72카1922 판결)

이건 소송은 1972.7.25. 신청인의 신청취하로 종료하다.

(1) 피신청인 1의 전국자동차노동조합 부산 택시지부의 지부장으로서 피신청인 2, 3은 동 지부장으로서, 피신청인 4는 동 지부 상임지도위원으로서의 각 직무직행을 정지한다.

(2) 위 직무집행정지기간중 법원이 지정하는 사람으로 하여금 위지부의 지부장, 부지부장, 상임지도위원의 직무를 각 대행케 한다.

(3) 소송비용은 피신청인등의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

신청인의 이건 가처분신청은 이를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다.

신청인이 1972.7.25. 이건 신청을 취하한데 대하여 피신청인들은 이건 가처분신청사건에 있어서의 가처분판결은 구두변론을 거쳐 증거재판을 하여 판결로 선고된 것이니 만큼 구두변론경료후의 신청취하에는 상대방인 피신청인들의 동의를 요하는 것이므로 위 신청인의 신청취하에 동의하지 않고 변론의 속행을 구하기 위하여 기일지정신청을 한다고 주장함으로 살피건대, 이건은 신청인의 신청에 기하여 원심이 구두변론을 거쳐 판결로서 가처분을 명한데 대하여 피신청인이 항소함으로서 당원에 계속된 것인 바 무릇 보전재판은 통상의 그것과 같은 실질적 확정력이 있는 것도 아니고 또 원래 소외 취하에 있어 피고의 동의를 요하도록 한 것은 피고가 청구기각의 판결을 얻어 동일 청구에 관한 소를 제기당할 위험을 방어하기 위한 것에 지나지 않기 때문에 보전소송에 있어서는 민사소송법 제239조 제2항 의 소외 취하에 관한 제한규정은 적용되지 않고 위 조항에 해당하는 경우라도 상대방의 동의의 유무에 불문하고 취하되는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.

따라서 이건에서 신청인이 1972.7.25. 이건 신청을 취하한 것은 피신청인들의 이의에 불구하고 바로 그 효력이 생기는 것으로서 이건 소송은 이로써 종료한 것이니 피신청인들의 기일지정신청은 이유없으므로 소송의 종료를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.