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피 고 인
피고인 1 외 3인
항 소 인
쌍방
검사
김재화, 김창희(기소), 강지성(공판)
변 호 인
법무법인 저스티스 외 1인
주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3 주식회사를 벌금 30,000,000원에, 피고인 4를 징역 6월에 각 처한다.
다만, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 각 명한다.
압수된 증 제8, 12호를 피고인 1로부터, 증 제1 내지 7, 9 내지 11호를 피고인 4로부터 각 몰수한다.
피고인 3 주식회사에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사 (사실오인 내지 법리오해)
1) 공소제기 방식의 위반
형사소송법 제254조 제1항 에 의하여 공소제기는 서면에 의하여야 하는데, 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 별지 범죄일람표 1, 2, 3을 종이문서로 출력할 경우 그 분량이 방대하다는 이유로 CD로 첨부하였고, 당심에서 공소장 변경 신청을 하면서 이 또한 CD에 의하였는바, 이는 공소제기의 방식에 위반된 것으로 무효라고 할 것이다.
2) 저작권자, 외국저작물의 조약 상 보호 여부 등에 대한 공소사실의 불특정
이 사건 각 범죄일람표에는 ‘연번, 클럽아이디, 아이디, 닉네임, 제목(파일명), 크기, 게시일자’만 기재되어 있고 저작물의 저작자가 누구인지, 외국 저작물의 경우 조약에 의하여 보호되고 있는 것인지 등이 전혀 기재되어 있지 않아 사실상 피고인들의 방어권 행사에 지장이 발생하였는바, 형사소송법 제254조 제4항 에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있다고 할 수 없다.
3) 저작권법위반의 점에 관한 공소사실의 불특정 (범죄일람표 1 범죄사실 관련)
피고인 1, 피고인 2가 피고인 4와 공모하여 범죄일람표 1 기재 저작재산권을 침해하였다는 공소사실은 각각의 저작물 침해행위에 대해 복제 등 침해행위의 본질적 구성요건을 분담하여 수행하였다는 핵심적 요건사실을 기재되어 있지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당한다.
4) 저작권법위반방조의 점에 관한 공소사실의 불특정 (범죄일람표 2, 3 범죄사실 관련)
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사가 성명불상의 업로더들이 범죄일람표 2, 3 기재 불법 콘텐츠를 업로드하면 다른 회원들이 이를 다운로드 받게 함으로써 영리를 위하여 상습으로 저작재산권 침해 행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 정범의 범죄에 관한 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이 기재되어 있지 아니하거나 이를 특정할 수 없는 경우에 해당한다.
5) 2010. 6. 23.경부터 2011. 2. 10.경까지의 저작재산권 침해행위 부분
피고인 1, 피고인 2는 2011. 2. 11.경 공소외 2 주식회사로부터 ○○○○○, △△△을 인수하였으므로, 2010. 6. 23.경부터 2011. 2. 10.경까지의 저작재산권 침해행위는 피고인들이 범행에 포함되지 아니한다.
6) 공동정범의 기능적 행위지배 결여 (범죄일람표 1 범죄사실 관련)
범죄일람표 1 기재 범죄사실과 관련하여 피고인 1, 피고인 2가 피고인 4에게 클럽운영의 대가로 활동비나 편의를 제공하였다고 하여 이와 같은 사정만으로 복제 등 저작재산권 침해행위의 본질적 구성요건을 분담하여 수행하였다고 볼 수 없는바, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 공모하여 저작재산권을 침해하였다고 할 수 없다.
7) 제휴저작물의 존재
이 사건 공소사실의 대부분은 저작자와 이용계약이 체결된 제휴저작물에 해당하므로 저작권법위반에 해당하지 아니한다.
8) 기술적 보호조치로 인한 면책
피고인들은 저작재산권 침해를 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 기술적 보호조치 등 가능한 노력을 다하였으므로 저작권법 제102조 에 의해 그 책임이 면책된다 할 것이다.
9) 저작권법위반죄의 죄수관계에 관한 법리오해
원심은 이 사건 저작재산권침해 행위에 대해 실체적 경합범으로 의율하였으나, 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 보아야 하므로, 원심에는 죄수관계를 오해한 위법이 있다.
나. 피고인 4 (양형부당)
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 80시간, 몰수)은 너무 무거워 부당하다.
다. 검사 (법리오해, 양형부당)
1) 법리오해 (피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대하여)
별지 범죄일람표 2, 3 기재 범죄사실과 관련하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사는 성명불상의 업로더들과 묵시적, 순차적으로 공모하여 저작자의 저작재산권을 침해하였으므로 피고인 4를 제외한 다른 업로더들과도 공동정범이 성립함에도 불구하고 이에 대해 방조범으로 의율한 원심에는 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 양형부당 (피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여)
원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여 각 선고한 형(피고인 1: 징역 10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 80시간, 몰수, 피고인 2: 징역 8월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 80시간, 몰수, 피고인 4: 징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 80시간, 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인들과 검사의 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 별지 CD와 같이 이 사건 별지 범죄일람표 1의 범죄사실에 20건을 추가하고, 범죄일람표 2의 범죄사실 중 17,785건, 범죄일람표 3의 범죄사실 중 14,301건을 각 삭제하여 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위 직권파기 사유에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 사실오인 내지 법리오해 주장 및 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 법리오해 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 아래 3. 및 4. 에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다.
3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 공소제기 방식의 위반 주장에 관하여
살피건대, 정보화 사회로의 전환이 가속화됨에 따라 현대 사회생활의 상당 부분이 디지털 시스템에 의존하여 많은 편리를 가져왔고, 특허재판에 이어 민사재판에서도 전자문서 사용이 가능하게 되었으며, 형사소송규칙은 제137조의7 에서 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 기억된 문자정보를 일정한 증거조사방법을 거쳐 증거로 할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 형사소송규칙 제29조 는 조서에 서면, 사진 기타 법원이 적당하다고 인정한 것을 인용하고 소송기록에 첨부하여 이를 조서의 일부로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 조문의 체계상 공무원의 서류에 관한 형사소송법 제57조 , 서면주의를 취하고 있는 공소장에 관한 제254조 에도 유추 적용할 수 있다고 판단된다.
이 사건의 경우 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사가 저작자들의 저작재산권을 침해하였다는 것으로 범행횟수가 범죄일람표 1, 2, 3 합계 617,481회이고, 범행일시, 침해한 저작재산권도 달라 이를 문서로 출력할 경우 수만 페이지에 달하므로, 피고인의 방어권 보장이나 심판 범위 확정에 지장이 없다고 인정되는 한도에서 공소사실의 일부로 CD 제출을 허용하고, 공판기일에서 CD에 대한 증거조사에 준하는 방법으로 열람하면 족하다고 보이므로, 검사가 공소사실 특정을 위하여 범죄일람 CD를 제출하는 것은 허용된다고 할 것이다.
이 사건의 경우 서면으로 제출된 공소장의 공소사실에 범행일시가 2010. 6. 23.경부터 2011. 6. 16.경까지로 특정되어 있으며, 침해된 저작재산권의 총 횟수가 기재되어 있는 점, 범죄일람표 1, 2, 3 각각에 대하여 일부가 문서로 출력되어 별지로 첨부되었고, 범죄일람표 1, 2, 3 각 하단에 ‘종이문서로 출력할 경우 방대한 분량인 관계로 CD로 첨부함’이라고 기재되어 있는 점, 원심 및 당심에서 피고인들은 CD가 첨부된 공소장 부본 및 공소장변경신청허가에 따른 CD를 교부받은 점 등을 종합하면, 공소제기 및 공소장변경 신청에 있어 범죄일람표가 CD로 제출된 사정만으로 피고인들의 방어권 보장이나 심판 범위 확정에 지장이 있다고 보이지 아니하므로, 범죄일람표가 CD로 제출되어 이 사건 공소제기가 부적법하다는 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
나. 저작권자, 외국저작물의 조약 상 보호 여부 등에 대한 공소사실의 불특정저작권자 등에 대한 공소사실의 불특정 주장에 관하여
1) 형사소송법 제254조 제4항 에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조).
2) 이 사건 범죄일람표에 의한 공소사실의 특정 여부를 살펴보면, 비록 범죄일람표에 저작재산권의 저작자가 일부 기재되어 있지 않으나, 범죄일람표에 기재된 제목(파일명)에 의하면 피고인들에 의해 침해되었다는 대부분의 저작재산권은 국·내외 영화, 드라마, 예능 프로그램 등으로 그 자체로 창작자인 저작자가 있음을 알 수 있고, 제목(파일명)을 기초로 저작자가 누구인지 여부도 알 수 있는바, 단지 개별적인 저작권자의 기재가 누락되어 있다는 이유만으로 피고인들의 방어권 행사에 지장이 초래된다고 볼 수 없다.
또한 외국 저작물의 보호에 관하여 살피건대, 저작권법 제3조 제1항 은 ‘외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다’고 규정하고 있다. 이와 관련하여, 1886. 9. 9. 스위스 베른에서 “문학·예술 저작물의 보호를 위한 베른 협약”이 채택되었는데, 베른 협약 제5조 제1항은 ‘저작권자는 이 협약에 따라 보호되는 저작물에 관하여, 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다’고 규정하였고, 세계무역기구 설립협정의 부속협정 중 하나인 “TRIPS 협정(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right)” 제9조 제1항에서는 ‘회원국은 베른 협약 제1조 내지 제21조 및 그 부속서를 준수하여야 한다’고 규정하고 있으며, 우리나라, 미국, 미국 등 이 사건 공소사실 기재 저작권과 관련된 국가는 위 베른 협약 및 WTO/TRIPs 협정의 체약국에 해당한다. 따라서 외국의 저작물이라 할지라도 위 조약 및 상호주의 원칙에 의하여 우리나라 법에 의하여 보호되는 것은 그 자체로서 명확하며, 이 사건 저작물들은 대부분 영화, 방송 콘텐츠로서 저작재산권의 대상이 되는 콘텐츠임이 분명하다 할 것이므로, 그것이 조약에 의하여 보호되고 있는지 여부에 대하여 개별적으로 공소사실에 적시할 필요는 없다고 판단된다.
따라서 공소사실이 특정되어 있지 않다는 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
다. 저작권법위반의 점에 관한 공소사실의 불특정 주장에 관하여
앞서 살핀 공소사실 특정에 관한 법리에다가 범죄일람표 1 그 자체로 공소사실이 특정되어 있는 점, 피고인 3 주식회사의 운영과 관련하여 피고인 1, 피고인 2는 직원 관리, 사무실 운영, 자금 집행, 결제 등의 업무를 담당하는 운영자로, 피고인 4는 피고인 3 주식회사가 운영하는 ○○○○○ 사이트 내에서 ‘□□클럽’이라는 대형 클럽을 운영하는 최상의 운영자로서 직접 불법 콘텐츠를 업로드하면서 클럽 내 회원 및 콘텐츠 관리 등의 업무를 담당하는 종업원으로 각자의 역할에 대해 개별적으로 기재되어 있는 점 등을 더하여 보면, 이 부분 공소사실은 그 자체로 저작재산권 침해행위에 대한 본질적 구성요건을 분담하여 수행하였다는 핵심적 요건사실이 충분히 특정되어 있어 피고인 1, 피고인 2의 방어권 행사에 지장이 없다고 판단되므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
라. 저작권법위반방조의 점에 관한 공소사실의 불특정 주장에 관하여
1) 공소사실의 특정과 관련된 법리는 앞서 살핀 것과 같고, 나아가 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서도 그 전제요건이 되는 정범의 범죄 구성요건적 행위와 이에 대한 방조범의 방조행위를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조).
2) 살피건대, 이 부분 공소사실 중 정범의 범죄 구성요건적 행위에 해당하는 ○○○○○, △△△ 이용자들의 저작물 파일 업로드행위에 관하여 비록 그 이용자들의 성명이나, 어떠한 방법으로 업로드행위를 하였다는 것이 기재되어 있지 않은 것은 사실이나, 이용자들의 아이디가 특정되어 있고, 나아가 이용자들이 업로드한 저작재산권의 제목(파일명), 파일크기, 업로드한 시기, 저장공간 등이 구체적으로 특정되어 있는바, 이러한 요소들과 불특정다수의 이용자들에 대하여 파일 공유 서비스를 제공한 피고인들의 이 사건 방조행위의 특성 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 정범 및 방조범의 행위에 관한 사실을 서로 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 있는바, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
마. 2010. 6. 23.경부터 2011. 2. 10.경까지의 저작재산권 침해행위 부분 주장에 관하여
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인 2는 2011. 9. 16. 검찰조사에서 2009. 12.경쯤 피고인 1로부터 웹하드 업체를 함께 해보자는 이야기를 듣고 2010. 1.경 피고인 2, 피고인 1, 공소외 3이 공동투자하여 사업을 시작하기로 하고 2010. 6. 23. 전후 피고인 3 주식회사를 설립하여 운영하였으며, 이후 회사를 운영하면서 운영자금이 부족해지자 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 투자를 받았고 이 과정에서 이들을 대표이사로 등재해둔 것이라고 진술하였고, 위 진술과 일치하는 등기사항전부증명서가 존재하는 점, ② 피고인 1 또한 2011. 9. 22. 검찰조사에서 피고인 3 주식회사가 실제로 ○○○○○와 △△△의 운영을 맡게된 것은 2011. 2. 11.경부터이지만 회사 설립일인 2010. 6. 23.부터 2011. 2. 11.까지 사이에 ○○○○○와 △△△을 운영했던 공소외 2 주식회사에 피고인 1, 피고인 2, 공소외 4 모두 지분을 가지고 있었다고 진술한 점, ③ 피고인 4 역시 경찰조사에서 피고인 1이 2010. 6.경 피고인 3 주식회사를 설립하고 ○○○○○로 명칭을 바꾸면서 □□클럽을 계속 운영해달라고 부탁을 하였다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2 및 피고인 3 주식회사는 2010. 6. 23.경 피고인 3 주식회사를 설립한 직후부터 ○○○○○, △△△의 실질적인 운영에 관여하였던 것으로 보이고, 2011. 1. 27.경에서야 공소외 2 주식회사와 피고인 3 주식회사 사이에 자산 및 영업 양수도 계약서가 작성되고 2011. 2. 11.경 피고인 2가 피고인 3 주식회사의 대표이사로 등기된 것은, 공소외 2 주식회사와 피고인 3 주식회사 사이에 매각대금 지급이 완전하게 이루어지지 않아 이를 해결하는 과정에서 뒤늦게 이루어진 것으로 보이는바, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
바. 공동정범의 기능적 행위지배 결여 주장에 관하여
1) 형법 제30조 의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조).
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인 4는 ○○○○○의 □□클럽이라는 카페의 최상의 운영자로서 클럽 회원관리 및 콘텐츠 업로드, △△△ 업로더에 대한 환전 업무와 회사 고객관리 등의 일반적인 업무를 수행하였던 점, ② 피고인 1은 2010. 6. 23.경 피고인 3 주식회사를 설립한 후 ◇◇◇◇를 인수하여 이를 ○○○○○로 명칭을 변경하면서 피고인 4에게 계속하여 □□클럽을 운영하여 달라고 부탁하였던 점, ③ 피고인 1, 피고인 2는 불특정 다수의 이용자들에 대하여 파일 공유 서비스를 제공하는 ○○○○○의 성격에 대해 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인 4가 불법 콘텐츠를 업로드하고 있는 점에 관하여도 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4에게 □□클럽의 운영 등과 관련한 대가를 지불하고, ○○○○○에서의 콘텐츠 업로드·다운로드 행위로 발생한 수익을 취득한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4와 공동의 의사로 저작재산권 침해행위를 위하여 일체가 되어 피고인 4의 저작재산권 침해행위를 이용하여 자기들의 의사를 실행에 옮기는 행위를 한 것에 해당하는바, 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 결여되어 있다는 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
사. 제휴저작물의 존재 주장에 관하여
저작재산권에 대해 저작자와 제휴계약이 체결되었다고 하더라도 저작자에 의해 생성된 적법한 콘텐츠(이하 ‘제휴콘텐츠’라 한다)가 아닌 IPTV에서 추출한 영상이거나 제휴콘텐츠의 색채변화를 통해 화소를 변형시키는 방법 등으로 생성된 불법콘텐츠(이하 ‘비제휴콘텐츠’라 한다)를 업로드하는 경우, 비제휴콘텐츠의 업로드 행위 그 자체로 저작자의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당한다 할 것이다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ○○○○○와 △△△의 데이터베이스 분석 결과 제휴콘텐츠와 비제휴콘텐츠가 각각 구별되어 확인되었고, 이 사건 각 범죄일람표에 기재된 콘텐츠는 비제휴콘텐츠에 해당하므로, 비록 피고인 3 주식회사와 저작자 사이에 저작재산권에 대해 제휴계약이 체결되어 있다 하더라도 비제휴콘텐츠가 업로드된 이상 이는 저작자의 저작재산물을 침해하는 행위인바, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
아. 기술적 보호조치로 인한 면책 주장에 관하여
1) 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제102조 제2항 은 ‘온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다’고 규정하였고, 이후 2011. 6. 30. 개정된 저작권법 제102조 제1항 에서도 온라인서비스제공자가 구체적인 사안에 따라 일정한 요건을 갖춘 경우에 그 침해에 대한 책임을 지지 않도록 규정하였으며, 더 나아가 같은 법 제102조 제3항 에서 온라인서비스제공자에게 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무가 없다고 규정하고 있다. 한편, 저작권법 부칙(법률 제10807호, 2011. 6. 30.) 제3조는 이 법 시행 전에 발생한 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 제한에 관하여는 제102조 및 제103조 는 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다.
2) 살피건대, 우선 이 사건 공소사실은 2010. 6. 23.경부터 2011. 6. 16.경까지의 침해행위로 구 저작권법이 적용되는 사안이며, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 저작재산권의 침해가 되는 복제·전송을 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 노력을 다하였다고 보기 어려운바, 피고인들의 구 저작권법 제102조 에 의한 면책 주장은 이유 없다.
가) 현재 시중에 운영되고 있는 웹하드 및 P2P 사이트에 업로드 되는 콘텐츠들은 사전에 운영자가 저작권자와 제휴를 맺거나 저작권자가 직접 업로드 하는 일부 콘텐츠를 제외하고는 거의 대부분 무단으로 업로드·다운로드되는 것이고, 위와 같은 웹하드 및 P2P 사이트에서 저작재산권 침해행위가 만연하고 있는 것은 주지의 사실이며, 이 사건 ○○○○○, △△△에 업로드된 불법콘텐츠가 약 60만 건에 이르고, 약 1년에 이르는 상당히 오랜 기간 동안 업로드 되었다.
나) 이 사건 ○○○○○, △△△에는 정액제 요금 상품이 있는데, 정액제 요금 상품을 구매한 회원은 저작자의 이용 허락을 받은 제휴콘텐츠는 아예 다운로드 받을 수 없고 이용 허락을 받지 않은 비제휴콘텐츠만 다운로드 받을 수 있도록 운영되었으며, 제휴콘텐츠를 업로드한 경우보다 비제휴콘텐츠를 업로드한 경우 업로드한 사람에게 주는 보상이 더 크도록 운영되어 비제휴콘텐츠의 업로드를 장려하였다.
다) 피고인들은 업로더의 대화명을 익명으로 처리하고 닉네임은 일부만 공개하여 누가 불법콘텐츠를 업로드하는지에 대해 외부에서 검색할 수 없게하여 업로더들이 불법콘텐츠를 업로드할 수 있는 환경을 제공하였고, 특히 피고인 4에 대하여는 피고인 1이 직접 제안하여 피고인 3 주식회사에서 급여를 받으며 그곳 사무실에서 비제휴콘텐츠의 업로드와 회원 관리 업무 등을 하였다.
라) 비제휴콘텐츠에는 사전에 저작권자들로부터 저작재산권 보호 요청이 없다고 하더라도, 해당 콘텐츠가 저작재산권의 대상인 점을 쉽게 알 수 있을 만한 영화, 드라마, 예능 프로그램 등이 다수 포함되어 있음에도 불구하고, 피고인들은 사전에 각 저작권자에 협조를 구하지 않았을 뿐만 아니라 그에 대한 업로드·다운로드를 차단할 수 있는 별다른 조치도 취하지 않은 채, 게시판 항목을 영화, TV, 게임, 애니 등 10개의 카테고리로 세분화 하고, 각 카테고리 선택 시, 가령 영화의 경우 최신, 한국, 동양, 액션, 멜로, 공포, 다큐 등으로 2차 분류하였으며, 위 콘텐츠를 게시판에 등록된 날짜 순서로 그대로 노출시켜 이용자들로 하여금 불법 콘텐츠를 쉽게 다운로드하게 하였다.
피고인들은 저작권자로부터 보호 요청이 없는 저작권까지 모두 보호조치를 취한다는 것은 불가능하다고 주장하나, 저작재산권의 대상인 콘텐츠임이 명확한 상황에서 저작권자들이 모든 웹하드 및 P2P 사이트에 대하여 저작권 보호요청을 해야만 저작재산권을 보호받을 수 있다는 것은, 당연히 그 권리를 보호받아야 할 저작권자들에게 부당한 의무를 부과하는 반면, 저작재산권 침해행위를 주된 수익원으로 삼는 사이트 운영자들에게 면죄부를 부여하는 것으로 부당하다.
마) 피고인들이 수열방식의 금칙어 설정과 ‘☆☆☆ 시스템’ 등으로 필터링을 하기는 하였으나, 금칙어 설정의 경우 특수문자 등이 추가되거나 제목의 일부만 검색할 경우(예를 들어 ‘▽▽▽’의 경우 ▽▽ 입력) 금칙어로 인식하지 못하는 매우 불완전한 것이었고, ‘☆☆☆ 시스템’의 경우도 그 데이터베이스에 등록되지 않은 콘텐츠의 경우에는 그대로 업로드가 되는 불완전한 시스템이었으며 위 피고인들도 이러한 불완전성을 충분히 인식하였으면서도 수익성을 위하여 이러한 방식을 그대로 취하였다.
바) 나아가 피고인들은 저작권 보호요청이 접수되는 콘텐츠마저도 즉각 삭제하지 아니하였고, 그냥 두거나 상당한 시간이 지난 후에 삭제하는 등 소극적으로 필터링하며 그 저작재산권 침해행위로 인하여 발생하는 이익을 향유하였다
자. 저작권법위반죄의 죄수관계에 관한 법리오해 주장에 관하여
1) 저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항 의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호 에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항 의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 구 저작권법 제136조 제1항 의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그리고 저작재산권 침해행위는 저작자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다( 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결 참조).
2) 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 이 사건 저작권법위반, 방조의 범죄사실 중에는 범죄일람표 1 기재 연번 9017 ‘◎◎◎◎’의 경우 2010. 9. 15., 같은 해 9. 18. 및 10. 27.에 각 업로드 된 사실이 있고, 연번 9018 ‘◁◁◁◁’의 경우 2010. 9. 4., 같은 해 10. 26., 10. 27. 및 10. 29.에 각 업로드된 사실이 있는 등 일부 저작물의 경우 동일한 저작물이 반복적으로 업로드된 사실을 확인할 수 있는바, 이 경우 저작재산권 침해 행위는 ① 각 저작물별로 별개의 죄를 구성하되, ② 동일한 저작물에 대한 수차례 업로드 행위에 대해서는 단일하고도 계속된 범의 아래 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에 해당하므로, 포괄하여 일죄가 성립한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 이를 간과한 채 동일한 저작물에 대한 업로드 행위를 각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리한 위법을 범하였는바, 이를 지적하는 피고인들의 위 법리오해 주장은 이유 있다.
4. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 관련법리
형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다. 이때 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다. 그리고 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인들이 제공하는 ○○○○○, △△△의 서비스는 웹서버상의 저장공간에 온라인콘텐츠 파일을 저장·공유하는 온라인서비스의 하나로서, 그 온라인콘텐츠의 내용 및 적법성은 1차적으로 이를 업로드 하는 이용자들이 판단하는 것인 점, ② 이 사건 ○○○○○, △△△의 이용자들이 온라인콘텐츠 파일을 업로드 할 때, 사이트의 운영자들에게 이용권한이나 내용의 적법성에 대해 사전 동의를 받거나, 신고·통지 등의 절차를 거치지는 않는 점, ③ 따라서 별지 범죄일람표 1 기재 피고인 4와 공모하여 저작재산권을 침해한 경우와는 달리, 이 사건 ○○○○○, △△△의 운영자들인 피고인들이 비제휴콘텐츠를 업로드 하는 이용자들과 사이에서 온라인상이든 오프라인상이든 연락한다거나, 이용자들의 구체적인 신원 등을 파악하고 있다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 피고인들이 피고인 4를 제외한 다른 비제휴콘텐츠를 업로드 하는 이용자들과도 공동으로 일체가 되어 저작재산권 침해행위를 하였다고는 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 검사의 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 위 항소이유의 요지 기재 1) 내지 8) 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없고, 검사의 법리오해 주장도 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 죄수관계에 대한 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인 4의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
피고인들에 대한 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 별지 CD 앞서 살핀 것과 같이 공소사실의 양이 방대하여 출력물을 첨부하는 것에는 어려움이 있고, 피고인의 방어권 보장에 지장을 초래하지 않는다고 보여지므로 전체 출력물에 갈음하여 그 내용을 담은 CD를 첨부한다.
의 내용과 같이 원심판결 범죄사실 제4면 제18행 “32,065건의 동영상“을 ”32,085건의 동영상“으로, 제5면 제4행 ”○○○○○에 438,024건의 저작물을“을 ”○○○○○에 420,239건의 저작물을“로, 제5면 제5행 ”△△△에 179,458건의 저작물을“을 ”△△△에 165,157건의 저작물을“로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1, 피고인 2: 각 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 , 형법 제32조 제1항 , 제30조 (범죄일람표 2, 3 기재 저작권법위반방조의 점, 일부 저작물의 경우 각 저작물별로 포괄하여), 각 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 , 형법 제30조 (범죄일람표 1 기재 저작권법위반의 점, 일부 저작물의 경우 각 저작물별로 포괄하여)
나. 피고인 3 주식회사: 각 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제141조 , 제136조 제1항 , 형법 제32조 제1항 (범죄일람표 2, 3 기재 저작권법위반방조의 점, 일부 저작물의 경우 각 저작물별로 포괄하여), 각 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제141조 , 제136조 제1항 , 형법 제30조 (범죄일람표 1 기재 저작권법위반의 점, 일부 저작물의 경우 각 저작물별로 포괄하여)
다. 피고인 4: 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 , 형법 제30조 (범죄일람표 1 기재 저작권법위반의 점, 일부 저작물의 경우 각 저작물별로 포괄하여)
1. 형의 선택(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4)
각 징역형 선택
1. 방조감경(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사)
가. 피고인 1, 피고인 2: 각 형법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 (저작권법위반방조죄에 대하여)
나. 피고인 3 주식회사: 각 형법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제6호 (저작권법위반방조죄에 대하여)
1. 경합범가중(피고인들)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조
1. 집행유예(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 아래 유리한 정상을 각 참작)
1. 보호관찰, 사회봉사명령(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4)
1. 몰수(피고인 1, 피고인 4)
1. 가납명령(피고인 3 주식회사)
양형의 이유
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주식회사
살피건대, 피고인 1, 피고인 2에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.
한편, 이 사건 각 범행은 피고인들이 ○○○○○, △△△을 운영하면서 영리를 위하여 상습으로 피고인 4를 통해 비제휴콘텐츠를 업로드하고, 성명불상의 업로더들이 비제휴콘텐츠를 업로드할 수 있게 한 다음 다른 회원들이 이를 다운로드 받을 수 있게 함으로써 저작재산권을 침해한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이와 같은 행위는 불특정 다수의 저작재산권을 침해하도록 조장하여 문화 및 관련 산업의 발전을 크게 저해할 수 있다는 점에서 엄중한 처벌이 요구되는 점, 이 사건 저작재산권 침해행위가 합계 617,481회에 이르는 등 그 횟수와 규모가 상당한 점, 피고인 1의 경우 동종 범죄로 인한 벌금형 전과가 1회 있는 점 등은 위 피고인들에게 불리한 정상이다.
위와 같은 유·불리한 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 4
살피건대, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 다른 피고인들과 달리 피고인 3 주식회사의 종업원으로 고용되어 이 사건 범행에 가담한 것으로서 회사 운영 등의 주도적 역할을 한 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인의 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
한편, 이 사건 각 범행은 피고인이 ○○○○○ 내 □□클럽의 최상의 운영자로서 영리를 위하여 상습으로 비제휴콘텐츠를 업로드하고, 다른 회원들이 이를 다운로드 받을 수 있게 함으로써 저작재산권을 침해한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이와 같은 행위는 불특정 다수의 저작재산권을 침해하도록 조장하여 문화 및 관련 산업의 발전을 크게 저해할 수 있다는 점에서 엄중한 처벌이 요구되는 점, 피고인에 의한 저작재산권 침해행위가 합계 32,085회에 이르는 등 그 횟수와 규모가 상당한 점, 피고인에게 동종범죄로 인한 벌금형 전과가 2회 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
위와 같은 유·불리한 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.