대구고등법원 2017.4.21. 선고 2016누6017 판결

제1심판결을 취소한다. 피고가 대구광역시장에게 복현아파트지구 개발기본계획 1지구 1-3 공구 내에 소재한 대구 북구 복현동 89-1 임야 839m², 같은 동 89-3 대 326m² 등 나대지를 개발기본계획에서 제외시키는 내용의 정비구역내용변경신청을 하지 아니함은 위법임을 확인한다.

이유

1. 사건의 경위

가. 원고는 복현아파트지구개발기본계획(이하 '이 사건 개발계획'이라 한다) 1지구 1-3공구 내에 소재한 대구 북구 복현동 89-1 임야 839m², 같은 동 89-3 대 326m²(이하 위 각 토지를 통틀어 '이 사건 각 토지'라 한다)의 소유자이다.

나. 이 사건 개발계획은 1979. 7. 20, 구 주택건설촉진법(2003. 5, 29. 법률 제6916호로 주택법으로 전부개정되기 전의 것) 제20조의 규정에 따라 수립된 것인데, 2002. 4. 13. 변경승인·고시 되었고, 이후 일부 내용이 변경되어 현재까지 유지되고 있다.

다. 원고는 2016. 2. 3. 피고에게 이 사건 각 토지를 이 사건 개발계획에서 제외시키는 것을 내용으로 하는 정비구역내용변경지정신청을 하여 달라는 청원(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였으나 피고가 이에 응하지 않자, 2016. 4. 25. 피고의 이러한 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 관련 법리

행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법 확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결 등 참조).

나. 판단

1) 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 부칙(제6852호, 2002. 12. 30.) 제5조 제3항은 "주택건설촉진법 제20조의 규정에 의하여 수립된 아파트지구개발기본계획은 본칙 제4조의 규정에 의하여 지정된 정비구역으로 본다."고 규정하고 있고, 도시정비법 제4조 제1항은 "자치구의 구청장 또는 광역시의 군수(이하 이 조, 제4조의 3 및 제4조의4에서 '구청장등'이라 한다)는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건 축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 구청장등이 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시, 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다) 이를 첨부하여 특별시장·광역시장에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다."고 정하고 있다. 한편 도시정비법 제4조 제4항은 "토지등소유자(제5호의 경우에는 제8조제4항제1호에 따라 사업시행자가 되려는 자를 말한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장등에게 제1항에 따른 정비계획의 입안을 제안할 수 있으며, 이 경우 정비계획의 제안을 위한 토지등소유자의 동의, 제안서의 처리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 정하고 있는데, 도시정비법 제4조 제4항 각 호의 규정은 다음과 같다.

1. 제3조제1항 제9호에 따른 단계별 정비사업 추진계획상 정비계획의 수립시기가 1년(시.도조례로 그 이상의 연주로 정하는 경우에는 그 연수로 한다) 이상 경과하였음에도 불구하고 정비계획이 수립되지 아니한 경우

2. 토지등소유자가 제8조제4항에 따라 주택공사등을 사업시행자로 요청하고자 하는 경우

3. 대도시가 아닌 시 또는 군으로서 시·도조례로 정하는 경우

4. 정비사업을 통하여 기업형임대주택을 공급하거나, 임대할 목적으로 주택을 주택임대관리업자에게 위탁하려는 경우로서 제1항제7호의2 각 목을 포함하는 정비계획의 수립을 요청하고자 하는 경우

5. 제8조제4항 제1호에 따라 정비사업을 시행하려는 경우

2) 위와 같은 도시정비법의 관련 규정에 따르면, 일정한 경우 토지등소유자에게 정비계획의 입안 제안권을 인정하고 있기는 하나, 이 사건 신청의 경우는 토지등소유자에게 입안 제안권을 인정하는 도시정비법 제4조 제4항 각 호의 어디에도 해당하지 않아 원고에게 정비구역 지정 내용의 변경 등 이 사건 개발계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 인정할 만한 근거를 찾아볼 수 없다.

3) 설령 원고에게 정비구역 지정 내용의 변경 등 이 사건 개발계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 하더라도, 앞서 본 관련 규정과 갑 제7호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제11부터 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 할 수 없다.

① 도시정비법 시행령 제13조의2 제1항은 "법 제4조 제4항에 따라 시장·군수에게 정비계획의 입안을 제안하려는 때에는 시·도 조례로 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 받은 후 제안서에 정비계획도서, 계획설명서, 그 밖의 필요한 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 한다."고 정하고 있고, 제2항에서는 "시장·군수는 제1항의 제안이 있는 경우에는 제안일부터 60일 이내에 정비계획에의 반영여부를 제안자에게 통보하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 한 차례만 30일을 연장할 수 있다.”고 규정하고 있다. 피고는 원고의 이 사건 신청에 대하여 2016. 3. 4. '이 사건 개발계획은 2002. 4. 13. 변경 수립 이후 2008. 2. 20. 2주구 주택재건축 정비구역변경지정 및 2015. 12. 30, 1주구 정비구역의 경미한 변경 등이 있었으며, 변경 부분 등을 반영하기 위하여 2015.8.31.자로 대구광역시에 도시·주거환경정비기금을 신청하여 시비가 확보된 상태로 2016년도 하반기에 개발기본계획변경 용역을 발주할 예정이다', '이 사건 개발계획에 대한 변경계획은 도시정비법 제4조 규정에 따라 주민설명회, 주민공람(30일 이상), 지방의회 의견청취, 대구광역시 도시계획위원회 심의 등의 절차를 거쳐 변경결정 고시되는 사항으로 변경절차에 다소 기간이 소요될 수 있다', '다만 이 사건 각 토지를 이 사건 개발계획에서 제척하도록 요구한 사항은 주민공람에 따른 주민의견 및 대구광역시 도시계획위원회 심의 결과에 따라 반영 여부를 판단할 수 있다'는 내용을 회신하였다.

② 대구광역시는 이 사건 개발계획의 상위계획인 2030 대구도시기본계획 수립용역을 발주하고, 2017. 2. 24. 이 사건 개발계획의 변경 등이 포함된 2025년 대구도시 관리계획 정비용역 계약을 체결하였고, 이 사건 변론종결일 현재 그에 따른 용역이 진행 중이다.

③ 도시정비법 제4조 제1항에 따른 피고의 정비계획 변경지정 신청은 대구광역 시장이 수립하는 기본계획에 적합한 범위 내에서 이루어져야 하므로, 피고가 2016. 3. 4. 이 사건 신청에 대한 회신을 한 이후 원고가 요청한 내용에 부합하는 구체적인 정비구역 지정 변경 신청을 정비계획 수립 및 정비구역 지정권자인 대구광역시장에게 하지 않았다고 하여 이 사건 신청에 따른 응답의무를 상당한 기간이 지나도록 이행하지 않았다고 볼 수 없다.

4) 따라서 이 사건 소는 원고적격이 없거나 항소소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 부적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.