원고 (소송대리인 법무법인 금정 담당변호사 강태현 외 2인)

한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 심우섭)

2013. 8. 22.

1. 피고는 원고에게 83,057,600원 및 이에 대하여 2013. 4. 25.부터 2013. 10. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 175,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 주식회사 스타부동산중개컨설팅(이하 ‘스타부동산중개컨설팅’이라고 한다)은 부동산 컨설팅업, 부동산 중개업 등을 영위하는 법인이다. 스타부동산중개컨설팅은 2012. 10. 15. 피고와 사이에, 공제기간을 2012. 10. 15.부터 2013. 10. 14.까지로 하여 부동산 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)에 따른 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 피고가 공제가입금액 2억 원의 한도 내에서 보상하기로 하는 내용의 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2010. 9. 13. 스타부동산중개컨설팅과 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 부동산용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 스타부동산중개컨설팅의 감사인 소외 3은 스타부동산중개컨설팅의 원고에 대한 채무에 관하여 보증을 하였는데, 위 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

다. 원고는 이 사건 용역계약을 체결한 2010. 9. 13. 스타부동산중개컨설팅의 중개로 소외 1, 2에게 이 사건 부동산을 대금 285,000,000원에 매도하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 원고와 소외 1, 2는 위 매매계약 체결 당시 특약사항으로 ‘매도인은 계약과 동시에 매수인이 은행대출을 요할시 이 사건 부동산을 담보로 하는 선대출에 동의하고 대출 발생 후 2010. 9. 30. 이전에 명의를 이전키로 한다.’는 취지의 약정을 하였다.

라. 소외 2는 이 사건 매매계약 체결 당일 원고에게 ‘2010. 9. 16. 2차 계약금 23,000,000원, 2010. 12. 14. 중도금 90,000,000원, 2011. 3. 14. 잔금 150,000,000원 합계 263,000,000원을 지불하기로 각서하고, 이 사건 부동산에 관한 매매계약과 동시에 은행대출에 동의하고 2010. 9. 말일 이전에 명의이전을 해주기로 쌍방 합의하여 매매계약서를 작성한다.’, ‘265,000,000원을 2011. 3. 16.까지 전액 변제치 못할시 소외 1이 운영하는 ○○ ○○의원에 있는 시설물 및 물리치료기외 기타 집기, 기계, 기구 일체를 2011. 3. 17.에 전부 양도하고 병원 전부를 매도인에게 인도하고 병원을 비워주기로 한다.’는 내용의 각서를 작성하여 교부하였다.

마. 원고는 소외 1로부터 이 사건 매매계약 당일인 2010. 9. 13. 1차 계약금 22,000,000원을, 2010. 9. 16. 2차 계약금 23,000,000원을 각 지급받았고, 스타부동산중개컨설팅에게 이 사건 용역계약에 따른 컨설팅비의 일부로 23,000,000원을 지급하였다가 후에 반환받았다.

바. 그 후 소외 2는 이 사건 매매계약의 특약사항에 따라 2010. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 밀양축산업협동조합, 채무자 소외 2, 채권최고액 195,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주고, 밀양축산업협동조합으로부터 150,000,000원을 대출받았다.

사. 원고는 이 사건 매매계약의 중도금 지급기일이 지났음에도 위 매수인들로부터 계약금 이외의 매매대금을 전혀 지급받지 못하자, 2011. 1.경 소외 2, 1, 3을 상대로 위 3인이 공모하여 부동산을 매입할 의사나 능력도 없이 원고를 기망하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 선담보로 제공하고 150,000,000원의 대출을 받아 그 돈을 편취하였다는 범죄사실로 고소하였다. 부산지방검찰청은 2011. 4. 14. 2011년 형제22469호로 위 사기범행에 관하여 피의자 소외 2의 소재불명을 이유로 기소중지의 불기소결정을 하였고, 소외 3에 대하여는 소외 2, 1과 원고 사이의 이 사건 부동산에 관한 이 사건 매매계약 체결을 중개한 것은 사실이나 위 피의자들과 위 사기범행을 공모하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 혐의 없음의 불기소결정을 하였다. 소외 1은 ‘원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 이 사건 부동산을 매수할 의사나 능력이 없었음에도 원고를 기망하여 위와 같이 원고 소유의 위 부동산에 근저당권을 설정하고 소외 2 명의로 150,000,000원을 대출받아 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다’는 등의 범죄사실로 부산지방법원 2011고단2039, 2290(병합), 2488(병합), 3067(병합), 3091(병합), 3118(병합), 3764(병합)호 로 사기죄로 구속기소되어 2011. 8. 17. 위 법원으로부터 징역 3년 6월의 실형을 선고받았고, 그 항소심인 부산지방법원 2011노2832, 3811(병합)호 사건에서는 2012. 1. 13. 징역 3년 3월의 실형을 선고받았으며, 소외 1이 위 항소심 판결에도 불복하여 대법원 2012도1805호 로 상고하였으나 2012. 3. 29. 상고기각의 판결이 선고됨으로써 같은 날 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.

아. 원고는 또한 2011. 1. 20. 부산지방법원 2011가합1296호 로 소외 2, 1, 3을 상대로 불법행위로 인한 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2011. 11. 30. 소외 1, 2에 대하여는 150,000,000원 및 그 지연손해금의 청구를 인용하는 내용의 판결을 선고하였으나, 소외 3이 소외 1, 2와 공모하여 원고를 기망하였다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 소외 3에 대한 청구는 기각되었다. 원고는 위 제1심 판결 선고 후인 2011. 12. 19. 소외 3에 대한 소를 취하하였고, 위 판결은 2011. 12. 24. 확정되었다. 그 후 원고는 부산지방법원 2011가합26301호 로 스타부동산중개컨설팅과 소외 3에게 약정금 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2012. 11. 9. 스타부동산중개컨설팅과 소외 3은 각자 원고에게 이 사건 용역계약에 따른 약정금 175,000,000원 및 그 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다.

자. 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 밀양축산업협동조합은 대출원리금을 변제받지 못하자 위 부동산에 임의경매개시신청을 하여 2011. 4. 14. 창원지방법원 밀양지원 2011타경1502호로 임의경매개시결정 을 받았고, 이 사건 부동산은 2012. 3. 2. 임의경매로 매각되어 소외 4가 소유권을 취득하였다. 위 임의경매절차에서 실행된 부동산 감정결과 위 부동산의 2011. 5. 3. 당시 시가는 160,072,000원이다.

차. 원고는 2013. 1. 15. 피고에게 공제금 1억 7,500만 원을 청구하였으나, 피고는 원고의 손해가 중개업자의 중개행위가 아닌 컨설팅에 의한 손해로서 공제금 지급대상이 아니라며 공제금의 지급을 거부하였다.

카. 이 사건과 관련된 피고의 공제약관의 주요 내용은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 동래구청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

스타부동산중개컨설팅은 이 사건 매매계약을 중개하면서 원고에게 선담보 회수금 및 잔대금을 책임지고 회수해준다고 약정하였고, 이에 원고는 매수인들에게 잔금을 지급받기 전에 미리 근저당권을 설정할 수 있도록 허락하여 주었는데 매수인들은 잔금과 근저당권의 피담보채무액을 원고에게 지급하지 아니하여 중개사고가 발생하였으므로, 피고는 스타부동산중개컨설팅과 맺은 공제계약에 따라 원고에게 공제금 175,000,000원(= 이 사건 매매대금 285,000,000원 - 기지급 계약금 45,000,000원 - 컨설팅비 65,000,000원)을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

1) 피고는 2010. 10. 15. 스타부동산중개컨설팅과 사이에 이 사건 공제계약을 체결하였는데 원고는 2010. 9. 13. 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 피고는 공제계약상 책임기간 전의 중개행위에 기한 손해에 대하여는 공제금을 지급할 의무가 없다.

2) 이 사건 용역계약에 따른 스타부동산중개컨설팅의 행위는 중개행위에 해당하지 아니하므로 그에 따라 발생한 손해는 공제금 지급대상이 아니다.

3. 판단

가. 공제기간 중 발생한 중개사고인지 여부

스타부동산중개컨설팅은 이 사건 부동산의 매매를 중개할 당시인 2010. 9. 13.에는 피고와 공제계약을 맺지 않았다가 2010. 10. 15. 비로소 피고와 공제계약을 체결하였고, 위 공제계약의 공제기간은 2010. 10. 15.부터 2011. 10. 14.까지임은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 중개행위가 공제기간 전에 이루어진 것임에도 불구하고 원고가 공제금을 청구할 수 있는지에 관하여 본다. 이 사건 공제약관 제2조 제1항은 ‘공제기간 중 발생한 모든 중개사고로 인한 손해’를 보상한다고 규정하고 있고, ‘중개사고’란 중개업자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하는 것을 의미한다. 결국 이 사건 중개사고는 매수인인 소외 1, 2가 원고에게 중도금을 지급하지 아니하여 계약상 채무를 불이행한 2010. 12. 4. 비로소 발생한 것이고, 위 중개사고 발생일은 공제기간 중이므로, 비록 중개행위를 할 당시에는 공제계약을 체결하지 아니하였다고 하더라도 중개사고가 공제기간 중에 발생한 이상 원고는 그 손해에 관하여 피고에게 공제금을 청구할 수 있다고 할 것이다.

나. 중개행위에 해당하는지 여부

공인중개사법 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.“라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 참조).

위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 용역계약상 중개업자인 스타부동산중개컨설팅은 단순히 매매계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후 매수인의 잔금 지급 및 근저당권설정 등 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 것이 예정되어 있었다고 보이며, 이러한 스타부동산중개컨설팅의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 중개행위에 해당한다고 할 것이다.

그런데 이 사건 용역계약의 내용은 원고가 이 사건 매매계약을 체결한 후 잔금을 지급받기 전에 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 대출받는 것을 허락하는 내용이었으므로, 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 돈을 매매대금으로 사용하지 아니하는 경우 잔금의 지급이 불확실한 상황이었고, 스타부동산중개컨설팅은 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 아직 매수인들이 잔금을 지급하고 매수인들의 명의로 소유권이전등기를 마치기도 전에 매수인들이 이 사건 부동산을 담보로 1억 5,000만 원을 대출받도록 주선하였으며, 그러면서도 매수인들의 배신행위나 채무불이행을 확실히 방지할 수 있도록 하기 위한 아무런 조치를 하지 아니하였다. 오히려 스타부동산중개컨설팅은 원고에게 잔금의 회수 및 민형사상 조치를 책임진다고 약정하여 원고로 하여금 위험성이 큰 이 사건 매매계약을 체결하도록 유도였으며, 매수인들은 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마친 후에도 원고에게 약정한 날짜에 매매잔대금을 지급하지 않고 밀양축산업협동조합에게 대출금도 상환하지 아니하여, 그 결과 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 상실하는 손해를 입었다. 따라서 스타부동산중개컨설팅의 위와 같은 행위는 공인중개사법 제30조 제1항 이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.

다. 공제금의 범위

1) 원고의 손해액

원고가 이 사건 중개사고로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 상실한 사실, 이 사건 부동산이 임의경매될 당시 감정결과에 따른 시가가 160,072,000원이었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 부동산의 변론종결일 현재의 가액은 특별한 사정이 없는 한 위 임의경매 당시 시가와 같은 금액일 것으로 추단된다. 따라서 원고의 손해액은 이 사건 부동산의 시가 상당액인 160,072,000원이다.

2) 원고의 과실비율

이 사건 공제약관 제11조 제2항은 ‘피고는 공제가입금액의 한도 내에서 공제가입자의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급한다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 중개사고에 대한 원고의 과실비율에 해당하는 금액은 원고의 손해액에서 공제되어야 한다. 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 당시 시가에 비하여 약 1.8배 비싼 가격에 이 사건 부동산을 매도하기 위하여 스타부동산중개컨설팅과 다소 무리한 용역계약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 매매목적물의 소유권을 이전하기 전에 매수인에게 근저당권설정을 허락하는 것은 통상 그 담보를 이용한 차용금을 매매대금으로 사용하고자 하는 것이 거래관행임에도, 원고는 2010. 9. 14. 근저당권을 설정한 후 6개월이 경과한 2011. 3. 14.을 잔금지급일로 정하여 매수인들이 차용금을 매매대금이 아닌 다른 목적으로 사용하도록 용인한 점, ③ 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 후 매수인들이 채무를 불이행할 경우 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 상실할 위험이 컸음에도 이에 대비한 아무런 조치를 취하지 아니한 점 등을 종합하면 원고의 과실비율은 20%로 봄이 상당하므로 과실상계 후 원고의 재산상 손해액은 128,057,600원(= 160,072,000원 × 80%)이다.

3) 손익상계

채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이고, 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조). 원고가 소외 1로부터 이 사건 매매계약의 계약금 45,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 매수인들의 채무불이행으로 인하여 위 계약금 상당의 이익을 얻었다고 할 것이어서 위 이익은 손익상계로서 공제되어야 한다.

4) 소결

따라서 피고는 원고에게 공제금 83,057,600원(= 128,057,600원 - 45,000,000원) 및 이에 대하여 공제금 지급청구일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 4. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 10. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

출산휴가로 서명날인 불능