2018도7036 강제추행

2018전도50 ( 병합 ) 부착명령

피부착명령청구자

피고인 겸 피부착명령청구자

변호사 B ( 국선 )

서울고등법원 2018. 4. 26. 선고 2017 3401, 2017전노176 ( 병합 )

판결

2018. 7. 20 .

원심판결 중 피고사건의 유죄부분과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

1. 피고사건에 관한 판단

국민참여재판을 받을 권리의 침해에 관한 상고이유에 대하여 판단한다 .

가. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 ( 이하 ' 법 ' 이라고 한다 ) 에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서 ( 법 제1조 )

누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로 ( 법 제3조 제1항 ), 법에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다 ( 법 제5조 제1항, 제2항 ) .

이와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로, 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여 재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고 ( 법 제8조 제1항 ), 이를 위하여 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다 [ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 ( 이하 ' 규칙 ' 이라고 한다 ) 제3조 제1항 ]. 법원이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조 ) .

그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한 ( 법 제8조 제4항 ) 이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여 재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하다. 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1 항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다 ( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조 ) .

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

제1심법원은 피고인 겸 피부착명령청구자 ( 이하 ' 피고인 ' 이라고 한다 ) 에 대한 서울 북부지방법원 2017고합233호 사건과 이에 병합된 2017전고4호 사건을 심리하던 중 2017. 9. 13. 2017고합386호 사건을 2017고합233호 사건에 병합하였는데, 피고인에게 2017고합386호 사건의 공소장과 병합결정문을 송달하였으나 별도로 국민참여재판안내서 등을 송달하지는 않았다. 제1심법원은 2017. 9. 18. 제4회 공판기일 ( 병합된 2017고 합386호 사건에 대하여는 최초로 진행된 공판기일이다 ) 에서 피고인에게 2017고합386호 사건에 대하여 국민참여재판 의사확인서를 송달받았는지와 국민참여재판 신청에 대한 의사를 물어보았는데 피고인은 공소장과 함께 국민참여재판 의사확인서를 받았고 , 국민참여재판을 원하지 않는다고 진술하였고, 제1심은 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다 .

원심은 2018. 1. 24. 피고인에게 부착명령 사건에 관하여 국민참여재판 의사확인서 / 안내서를 송달하였고, 위 서면은 2018. 1. 26. 피고인에게 송달되었다. 피고인은 2018 .

2. 1. 원심 제1회 공판기일에서 ' 국민참여재판을 원하지 아니하고 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 않겠다 ' 고 진술하였다 .

다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심은 2017. 9. 18. 제4회 공판기일에서 2017고합386호 사건에 관한 피고인의 국민참여재판 불희망 의사를 확인하였으나, 당시 국민참여재판안내서 등을 피고인에게 교부하거나 사전에 송달하는 등 국민참여재판절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관한 상당한 숙고 시간을 부여하지 않았으므로 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관하여 의사의 확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없다. 그럼에도 제1심은 바로 통상의 공판절차로 재판을 진행하였으므로, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해라고 보아야 한다. 한편, 원심이 피고인에게 부착명령 사건에 관하여 국민참여재판 의사확인서와 안내서를 송달하고 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 국민참여재판을 원하지 않는다거나 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 않겠다고 진술한 바 있다고 하더라도, 2017고합386호 사건에 관하여는 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 사전에 부여하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 2017고합386호 사건에 관한 제1심의 공판절차상 하자가 치유되어 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수는 없다 .

그럼에도 원심은 제1심법원이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 공판절차상 하자가 원심에서 적법하게 치유되었음을 전제로 제1심 판결이 정당하다고 하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민참여재판을 받을 권리 및 그 하자의 치유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

라. 위와 같은 이유로 원심판결 중 서울북부지방법원 2017고합386호 사건의 공소사실 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고사건의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다 .

2. 부착명령청구사건에 관한 판단

원심판결 중 피고사건의 유죄부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리하여 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하여야 한다 .

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김소영

대법관고영한

대법관권순일

주심 대법관 조재연 .