대법원 1969. 2. 25. 선고 67누121 판결 | 리걸엔진

소론의 요지는, 피고는 토지소유자의 토지 분할측량 신청에 응할 의무가 있는데도 불구하고, 피고가 그러한 의무를 수행하지 않고 원고의 위 신청을 기각한 행정처분이 위법이다라고 함에 있으므로, 살피건대, 지적법 제13조 제2항 에 의하면 토지소유자는 필요하다고 인정되는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제17조 제1항 에는 토지를 분할할 때에는 이를 측량을 하여 각 지번의 경계 및 지적을 정한다고 되어 있으며, 같은 조 제3항 에는 위 제1항 에 의한 측량에 관한 사항은 각령으로 정한다고 규정되어 있고 ( 지적법 시행령 제23조 에 의하면 지적법 제17조 제3항 의 규정에 의한 측량에 관한 사항은 지적 측량 규정과 지적 측량사 규정으로써 이를 정한다라고 되어 있다) 같은 법 시행령 제10조 에 보면, 지적법 제13조 제2항 의 규정에 의한 신청은 토지의 소재 원 지번, 원 지목, 원 지적 및 분할후의 지번분할을 요한 사유 기타 필요한 사항을 상기한 신청서에 측량도를 첨부하여 소관 시장, 군수(서울특별시와 부산시에 있어서는 구청장)에게 신청하여야 한다라고 되어 있으며, 지적 측량규정 제24조 이하의 규정을 보면 측량도는 측량을 하여 조제되는 것임을 알 수 있다. 그렇다면, 토지 소유자는 그가 필요하다고 인정할 때에는 언제던지 소관시장 또는 군수(서울특별시와 부산시에 있어서는 구청장)에게 분할신청을 할 수 있으되, 그러기 위하여는 반드시 사전에 분할 측량을 하여 조제된 측량도를 그 신청서에 첨부해야 한다는 것을 알 수 있다. 그런데, 이 경우에 누가 위분할 측량을 할 것인가에 관하여 보건대, 이 사건에서 문제로 되어 있는 피고의 행정 처분일자인 67.3.3 현재의 지적 측량사 규정(이 규정은 1967.8.22과 1967.1.14 두차례 개정되었다) 제5조 와 제17조 를 보면, 지적 측량은 재무부에 비치된 지적 측량사 등록부에 등록된 지적측량사가 아니면 불가능하게 되어 있고, 같은 규정 제3조 와 제4조 를 보면, 지적 측량사에는 상치측량사와 대행측량사가 있는데, 상치측량사란 국가 공무원으로서 그 소속관서의 지적 측량사무에 종사하는 자를 말하고, 대행측량사란 타인으로 부터 지적법에 의한 측량업무를 위탁받아 이를 행하는 자를 말한다고 규정되어 있으므로, 이로써 본다면, 토지 소유자로 부터 분할측량을 위탁 받아 측량도를 작성할 지적 측량 업무는 다만 대행측량사만이 이를 하는 것임을 알 수 있다 할 것이다. 도리켜 이 사건을 보건대, 원고의 원판결 적시 토지의 분할등 측량신청을 피고가 정당한 이유 없이 기각하는 행정처분을 했다 하여 원고는 그 처분의 취소를 구하고 있는 바, 원고가 피고에게 위에 본 바와 같은 신청을 함에 있어서 앞서 본 바와 같은 측량도도 첨부하지 안했을 뿐만 아니라, 오히려 분할 측량을 해달라고 피고에게 요구하고 있음이 기록상 명백하므로, 이와 같은 신청을 배척한 피고의 처분이 정당했다 하여 원고의 본소 청구를 물리침에 있어서는 원심은 모름지기 위에서 본 법리에 따라 그 토지 소유자가 토지 분할 신청을 함에 있어서는 측량도가 첨부되어야 하는데, 이 경우의 분할 측량도는 오직 대행측량사만이 조제할 수 있는 것이고, 피고나 그 소송 상치 측량사에게는 그것을 조제할 의무가 없다고 했어야할 것임에도 불구하고, 이에 나오지 아니하고 열거하는 지적관계 법령과 대한지적협회 정관, 동 시행 규칙등의 각 규정 내용에 비추어 피고가 원고의 본건 분할등 측량 신청을 대한지적협회 칠곡군 분소에 측량도 작성을 이첩한 것이 적법한 것이라 판시한 것은 잘못이라 할 것이나, 원고의 본소 청구를 배척한 결론에 있어서는 앞서 본 바에 의하여 정당하다할 것인즉, 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.

이리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황