1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

기초사실

D는 피고와 사이에 ‘1996. 3. 15. 피고로부터 3,500만 원을 차용하고, 변제기일은 1997. 11. 15.까지로, 월 이자 1부 5리로 정하되 만약 변제기일이 지나면 물건에 대하여 담보할 것을 약속한다’는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하였다.

D는 1998. 2. 23. 피고와 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 D, 채권최고액 3,500만 원의 근저당권 이하 '이 사건 근저당권'이라 한다

)설정계약을 체결하고, 1998. 2. 24. 피고에게 이 법원 접수 제10130호로 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 원고는 D를 상대로 서울중앙지방법원 2013차전169169 양수금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2013. 8. 30. 위 법원으로부터 지급명령을 발령받았다. [인정 근거 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 당사자의 주장 원고의 주장 이 사건 근저당권은 D와 피고 사이에 실제 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 금융거래내역 등 증거가 없으므로 피담보채권이 성립하지 않아 무효이다.

설령 이 사건 근저당권의 피담보채권이 성립하였더라도 이는 늦어도 1998. 2. 24.경에는 발생하였다고 할 것인데, 이 사건 근저당권은 피담보채권의 발생일로부터 20년이 경과하도록 담보권 실행을 하지 않는 등 그 피담보채권이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효이거나, 변제 등으로 소멸된 것으로 볼 수 있고, 발생일로부터 약 20년이 경과하여 피담보채권이 시효로 소멸되었으므로, 결국 이 사건 근저당권도 부종성에 따라 소멸되었다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 하고, 원고는 D에 대한 위 지급명령상 채권을 보전하기 위하여 D를 대위하여...