2006드단8224 친생자관계존부확인

1. ○○○

2.

□□□

2006. 9. 15 .

2006. 10. 20 .

1. 이 사건 소를 각하한다 .

2. 소송비용은 원고들이 부담한다 .

피고와 소외 망인 사이에는 친생자관계가 존재하지 않음을 확인한다 .

1. 인정사실

갑 제1, 2, 3호증, 제4호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다 .

가. 호적상 소외 망인은 1943. 4. 3. 소외 망 갑과 혼인신고를 마쳤고, 그 사이에 1944. 11. 28. 피고, 1958. 12. 22. 을을 각 출산하였다 .

나. 한편 망인은 위 갑과의 혼인관계가 해소되지 않은 상태에서 1961. 12. 26. 원고 1. 과 혼인신고를 마쳤고, 그 사이에 1960. 3. 18. 원고 2. 를 출산하였다 .

다. 갑은 1991. 9. 22. 사망하였고, 망인 또한 2005. 9. 25. 사망하였다 .

2. 원고의 청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고들은, 피고는 위 갑이 전남편과 사이에서 출산한 아들로서 피고의 초등학교 입학을 위하여 망인에게 사정하여 가호적에 갑을 처로, 피고를 망인과 사이에서 출생한 친생자인 것처럼 등재토록 하였으나 사실은 망인의 친생자가 아니라고 주장하며 , 원고들은 망인의 상속인으로서 이 사건 부존재확인을 구할 소의 이익이 있다고 주장한 이에 대하여 피고는, 피고가 망인의 친생자가 아닌 것은 사실이나 망인이 갑과 혼인하면서 입양의 의사로서 피고를 그와 갑 사이의 친생자로 출생신고한 이상 위 출생신고는 입양신고로서의 효력이 있으므로 파양에 의하여 위 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 사정이 없는 한 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다 .

나. 판단

( 1 ) 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이때 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위해서는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법에서 규정한 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호 · 양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 한다 ( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 참조 ). 또한 이와 같이 허위의 친생자출생신고가 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 경우에는 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다 ( 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 참조 ) .

( 2 ) 이 사건의 경우를 살피건대, 앞서 거시한 증거와 을 제1호증의1, 2, 제2호증, 제3호증의 1 내지 3의 각 기재 혹은 영상과 가사조사관이 작성한 조사보고서의 기재내용에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다 . ( 가 ) 망인은 이른바 미수복지구인 평안남도에서 태어나 처자식과 함께 생활하다 .가 6. 25 사변으로 가족과 떨어져 부산에서 피난생활을 하던 중 갑 및 그의 아들인 피고와 만나 갑과 사실혼 관계를 맺게 되었다 .

( 나 ) 망인은 1953. 9. 1. 법령에 의하여 미수복지구에서의 월남자들을 상대로 가호적을 취적할 때 갑과 1943. 4. 3. 혼인한 것처럼 신고를 하면서 그의 승낙을 받아 피고를 그와 갑의 혼인 중 출생자로 신고하였다 . ( 다 ) 그 후 망인은 갑 및 피고와 동거하면서 피고를 친아들처럼 양육하고 족보에도 친아들로 등재하였다 .

( 라 ) 망인은 갑과의 혼인관계가 해소되지 않은 상태에서 원고 1. 과 동거하면서 그 사이에서 1958. 12. 22. 소외 을, 1960. 3. 18. 원고 2. 를 각 출산하였는데, 을은 1961. 10. 20. 갑과 사이에서 출생한 친생자로 출생신고 하였다 . ( 마 ) 그 후 망인은 1961. 12. 26. 서울 ○○구 ○○동 ○○을 본적지로 하여 다시금 취적신고를 하면서 원고 1. 과 같은 날 혼인한 것으로 신고하고, 원고 2. 를 망인과 원고 1. 사이의 친생자로 신고하였고, 이후 1962. 5. 31. 을도 망인과 원고 1. 사이의 친생자로 다시금 출생신고를 하였다 ( 망인은 이와 같이 이중 호적을 만들기 위하여 위 호적에 자신의 생년월일을 실제와는 다르게 1922. 1. 29. 로 신고하여 새로운 주민등록번호를 부여받았고, 을의 경우는 1918. 12. 22. 출생한 것으로 엉뚱하게 기재되어 있다 ) .

( 바 ) 이에 대하여 원고들은, 망인은 갑의 부탁으로 피고를 취학시키기 위하여 호적에만 등재하였을 뿐 실제로 망인과 갑 사이에 혼인관계가 존재하지 않았다고 주장하나, 오히려 을 제2호증의 기재에 의하면 망인은 위와 같은 이중호적을 바로 잡기 위하여 법원에 제출한 호적정정 허가신청서에서 원고 1. 을 내연의 처라고 밝히고 있는 사실을 인정할 수 있다 .

( 사 ) 망인은 이후에도 이와 같은 이중적 혼인생활을 유지해 왔고, 피고도 원고

1. 을 작은 어머니라고 불러왔으며, 원고들은 피고의 경조사에도 참석하여 왔다 .

다. 소결론

위 인정사실에 의하면, 망인은 피고와 사이에 양친자관계를 창설할 의사로 피고의 생모인 갑의 승낙을 받아 피고를 자신의 친생자인 것처럼 출생신고를 하였고, 이후에도 갑과 혼인생활을 유지하면서 피고를 양육해 왔다고 할 것이므로 결국 위 출생신고는 입양신고의 기능을 발휘하게 되어, 망인과 피고 사이에는 이로써 양부자관계가 발생하였다고 할 것이다 ( 원고 1. 은 가사조사관이 실시한 가사조사에서 망인과 피고가 양부자관계임을 인정하였다 ). 또한 이와 같이 발생한 양부자관계의 해소는 파양에 의하여 이를 해소하여야 할 필요가 있는 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인청구로써 구할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 이 사건의 경우와 같이 입양의 당사자인 망인이 사망한 이상, 입양의 당사자가 아닌 원고들로서는 파양을 청구할 수 없다고 할 것이므로, 어느 모로 보나 원고들에게는 이 사건 부존재를 구할 확인의 이익이 없다고 할 것 이다 .

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 이헌영