[1] 형법 제323조 의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 함은 범인이 소유하는 물건을 의미하고, 여기서 소유권의 귀속은 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다 할 것인바, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 및 제8조 에 의하면 종중 및 배우자에 대한 특례가 인정되는 경우나 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우 이외에는 명의수탁자는 명의신탁 받은 부동산의 소유자가 될 수 없고, 이는 제3자에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이므로, 명의수탁자로서는 명의신탁 받은 부동산이 ‘자기의 물건’이라고 할 수 없다. [2] 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다.

[1] 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’의 의미와 그 소유권 귀속의 기준 및 명의신탁 받은 부동산이 명의수탁자의 ‘자기의 물건’인지 여부(원칙적 소극)

[2] 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립 여부(적극)

[1] 형법 제323조 [2] 형법 제355조 제2항

피고인

검사

제주지법 2006. 6. 1. 선고 2005노509 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 권리행사방해죄에 대하여

형법 제323조 의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 함은 범인이 소유하는 물건을 의미하고, 여기서 소유권의 귀속은 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다 할 것인바, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 및 제8조 에 의하면 종중 및 배우자에 대한 특례가 인정되는 경우나 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우 이외에는 명의수탁자는 명의신탁 받은 부동산의 소유자가 될 수 없고, 이는 제3자에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이므로, 명의수탁자로서는 명의신탁 받은 부동산이 ‘자기의 물건’이라고 할 수 없다.

원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 진흥영농조합법인이 공소외인으로부터 이 사건 과수원을 매수할 당시 피고인에게 그 매수인 명의를 신탁하였고 공소외인도 그 사실을 알고 있었던 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 위 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 이 사건 과수원에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이므로, 이 사건 과수원 및 그 지상에 식재된 감귤나무를 피고인의 소유로 볼 수 없다고 하여, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 배임죄에 대하여

근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다.

기록에 의하면 피고인은 피해자에 대한 차용금의 담보로 이 사건 과수원에 관하여 피해자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 피고인은 피해자의 경매신청에 의하여 이 사건 과수원에 대한 경매절차가 개시된 후인 2004. 6. 28.경 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고, 그 무렵부터 2004. 8. 31.경까지 그 지상에 식재된 감귤나무들을 모두 굴취한 후 2004. 9. 3.경 북제주군으로부터 폐원보상비로 19,176,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다 할 것임에도 위와 같이 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로, 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

그런데도 원심은 근저당권설정자가 근저당권자에 대하여 담보물을 유지할 의무를 부담하지 아니한다는 이유를 들어 예비적 공소사실인 배임의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 명예훼손죄에 대하여

검사는 원심판결 중 명예훼손죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나 이에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

4. 결 론

결국, 원심판결 중 예비적 공소사실인 배임의 점에 대한 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점은 위 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있고, 명예훼손죄 부분은 위 예비적 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)