불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 대하여 주장도 하지 아니한 민사소송법 제201조 의 원상회복 및 손해배상을 청구원인으로 보고 이에 관하여 심판한 실례

불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 대하여 민사소송법 제201조 의 원상회복 및 손해배상을 청구원인으로 보고 판단한 것은 위법이다

민사소송법 제188조 , 제201조 , 민법 제750조

정갑영

재단법인 창선학원 대표자 김한소

제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 16. 선고 61민공734 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

원고의 상고이유를 본다. 먼저 상고 이유 2점에 관하여 본다. 기록에 비추어 원고의 본건 청구원인을 살펴보면 다음과 같다 즉 원고는 1954년 9월 22일 피고로부터 가압류집행을 당하여 경남 남해군 창선면 수상리에 있는 원고 소유의 논에 있던 벼와 볏짚을 빼앗겼으므로 이것으로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상하라는 것이다 (원고의 청구중 피고가 가압류를 집행할 때에 인부들에게 삯으로 주었던 노임조의 벼도 처음에는 부당이득으로 청구하였다가 나중에 이것을 손해배상청구로 변경하고 있다) 이와 같이 이 사건에 있어서의 원고의 청구원인이 피고의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구인 사실이 명백함에도 불구하고 원심은 그 판시이유에서 「원고대리인은 불법행위로 인한 채권에 의하여 상계항변은 부당하다 하나 위에서 설시한 바와 같이 원고의 채권은 불법행위로 인한 것이 아니고 소송법상에서 인정된 가집행으로 인한 손해이므로 상계로써 대항할 수 있으니 이 재항변은 이유없다」라고 판시하여 원고의 본건 청구가 불법행위로 인한 것이 아니라고 설명하고 있다 원심이 이와 같은 설명을 하게된 경위를 원심판결 이유의 전후를 통하여 살펴보면 피고가 원고의 벼에 대하여 가압류집행을 한 뒤 본안 소송에서 한때 가집행선고있는 승소판결을 얻어서 가압류집행의 목적물을 인도받았다가 이 가집행선고있는 피고 승소판결이 그 뒤 상소심에서 취소된 사실이 있음을 중시하여 원고의 본건 청구를 가집행선고의 실효에 인한 가집행의 원상회복과 손해배상의 청구라고 오해한 탓이 아닌가 한다 필경 원심은 피고의 잘못된 가압류집행으로 인한 손해의 배상청구와 잘못된 가집행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구와를 민사소송법상 같은 청구원인으로 보고 원고가 주장하지 않은 청구원인에 관하여 심판을 한 허물을 면할 수 없다 할 것이다. 상고는 이미 이 점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고이유에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 다시 심리시키기로 한다. 이리하여 개정전 민사소송법 406조 를 적용하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.