2015가단64915 소유권보존등기말소 등

2017가단516939(독립당사자참가의 소) 소유권말소등기

A종중

1. B

2. 조암농업협동조합

1. C

2. D

3. E

4. F

5. G

6. H

7. I

8. J

9. K

10. L

11. M

12. N

13. O

14. P

15. Q

16. R

17. S

18. T

19. U

20. V

21. W

22. X

23. Y

24, Z

25AA

26. AB

27. AC

28. AD

29. AE

30. AF

31. AG

32. AH

33. AI

34. AJ

35. AK

36. AL

37, AM

38. AN

39. AO

40. AP

41. AQ

42. AR

43. AS

44. AT

45, AU

46. AV

47. AW

48. AX

미성년자이므로 법정대리인 모 AW

49. AY

50. AZ

51. BA

2017. 10. 11.

2017. 12. 6.

1. 피고 B은 독립당사자참가인들에게 별지1 목록 기재 각 부동산 중 각 12/13 지분에 관하여 각 수원지방법원 화성등기소 2013. 1. 29. 접수 제14723호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 조암농업협동조합은 독립당사자참가인들에게 별지1 목록 순번 2 내지 7 기재 각 부동산 중 각 12/13지분에 관하여 각 수원지방법원 화성등기소 2013. 9. 3. 접수 제136122호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제136123호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가, 독립당사자참가인들과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들이 각 부담한다.

본소

1. 피고 B은 원고에게 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여 각 수원지방법원 화성 등 기소 2013. 1. 29. 접수 제14723호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 조암농업협동조합(이하 피고 조암농협이라고 한다)은 원고에게 별지1 목록 순번 2 내지 7 기재 각 부동산에 관하여 각 수원지방법원 화성 등기소 2013. 9. 3. 접수 제136122호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제136123호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

독립당사자참가 청구취지

주문 제1, 2항과 같다.

1. 기초사실

가. 수원군 BB 임야 1정 9단 9무보(이하 '이 사건 임야'라고 한다)에 관하여 1944. 2. 19. 'BC외 12명'의 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 임야에 관한 공동인명부는 분실되었다.

나. 1944.경 작성된 A 종중의 명기장(名記帳)에 이 사건 임야에 관하여, 1944. 2. 1. 등기, 매주(賣主) BD, 매주(買主) BC, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP 합 13인, 관리(管理) BC이라고 기재되어 있다.

다. 이 사건 임야에 관한 임야대장은 1967. 4. 1. 지적복구되었는데, 1944. 2. 19. BC 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 것으로 기재되어 있다.

라. 이 사건 임야는 1967. 4. 1. 수원군 BB 임야, BQ 임야로 분할되었고, 위 BB 임야는, 1979. 2. 1. 다시 수원군 BB 임야, BR 임야로 분할되었다. 위 BB 임야는 1979. 6. 1. 화성군 BS 임야 14,100m2로, 위 BR 임야는 1979. 2. 1, BT 임야 5,390m2로 각 등록전환 되었다(2001. 3. 21. 화성군에서 화성시로, 2003. 6. 14. BU면에서 BU읍으로 각 행정구역명칭이 변경되었다).

마. 위 BS 임야는, 1979. 6. 1. 화성군 BS 임야 2,190m2, BV 임야 11,910m2으로 분할되었고, 1989. 12. 14. 화성군 BS 임야 1,738㎡, BW 임야 452m2로 다시 분할되었다.

바. 위 BV 임야는 1980. 7. 25, BX 전 1,279m², BY 전 3,934m, BZ 전 691m², CA 전 2,974m2, CB 전 296m2, CC 전 980m2(별지 목록 순번 7 기재 토지)로 환지되었다.

사. 위 BY 전은, 1989. 12. 14. 화성군 BY 전 3,662m2, CD 전 272㎡로 분할되었고, 2006. 5. 17, 다시 화성시 CE 전 3,628m2, CF 전 6m2, CG 전 28㎡로 분할되었으며, 2009. 10. 22. 화성시 CE 전 149m2, CH 전 3,479㎡로 다시 분할되었다.

아. 위 CI 전은 2009. 10. 22. 화성시 CI 전 453㎡(별지 목록 순번 5 기재 토지), CJ 전 238m2로 분할되었다.

자. 위 CA 전은, 1989. 12, 14. 화성군 CA 전 2,885m2, CK 전 89m² 분할되었고, 2009. 10. 22. 화성시 CL 전 2,797(별지 목록 순번 6 기재 토지), CM 전 55m2, CN 전 33m2로 다시 분할되었다.

차. 위 CO 전은, 1989. 12. 14. 화성군 CO 전 212m, CP 전 84㎡로 분할되었고, 2009. 10. 22. 다시 화성시 CQ 전 121m2, CR 전 91㎡로 분할되었다.

카. 위 BT 임야는 1980.3.25. 화성군 CS 답 326m2, CT 답 458m2, CU 답 1,143m2 (별지 목록 순번 2 기재 토지), CV 답 782㎡(별지 목록 순번 4 기재 토지), CW 답 350m2, CX 답 1,070m2로 환지되었다.

타. 2009. 10. 22. 위 CT 답은 화성시 CY 답 419m2(별지 목록 순번 3 기재 토지), CZ 답 39m²로, 위 CS 답은 화성시 DA 답 91m2(별지 목록 순번 1 기재 토지), DB 답 235m2로 각 분할되었다.

파. 피고 B은 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 화성 등기소 2013. 1. 29. 접수 제14723호로 각 소유권보존등기(이하 이 사건 소유권보존등기라고 한다)를 마쳤다.

하. 피고 조암농업협동조합(이하 피고 조암농협이라고 한다)은 같은 목록 순번 2 내지 7 기재 각 토지에 관하여, 수원지방법원 화성등기소 2013. 9. 3. 접수 제136122호로 채권최고액 5억 7,200만 원, 채무자 B으로 된 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권설정등기라고 한다) 및 같은 등기소 같은 날 접수 제136123호로 목적 건물 기타 공작물이나 수목의 소유, 범위 전부, 존속기간 설정등기일로부터 30년, 지료 무료로 된 지상권설정등기(이하 이 사건 지상권설정등기라고 한다)를 각 마쳤다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2 내지 11, 15, 21호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본소청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 DC씨(DC氏) 시조 망 DD 20세손 중 한 사람인 휘(諱) DE의 후손들과 휘DE의 둘째 아들 휘(諱) DF의 후손들로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 종중유사단체라고 한다)으로서 1944.경 이 사건 임야를 BD으로부터 매수하여 BC 등 13인에게 명의신탁을 하였다. 따라서 이 사건 임야에서 분할된 별지 목록 기재 각 토지에 관한 이 사건 소유권보존등기는 원인 무효의 등기이므로, 이 사건 소유권보존등기 및 이에 기하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기, 지상권설정등기는 모두 말소되어야 한다.

나, 원고의 확정

1) 확정의 필요성

앞에서 본 바와 같이 원고는 종중유사단체로서 이 사건 임야를 BC 등 13인에게 명의신탁하였다고 주장하고 있다. 이에 대하여 피고 B은 'A종중'이라는 명칭을 가진 단체는 ① 종중유사단체, ② 휘 DE을 공동선조로 하여 그 첫째 아들인 휘(諱) DG의 후손들로 구성된 고유 의미의 종중(이하 생가측 종중이라고 한다), ③ 망 DD 20세손 중한 사람인 휘(諱) DH를 공동선조로 하여 휘 DE의 둘째 아들인 휘 DF를 양자로 들여 그 후손들로 구성된 고유한 의미의 종중(이하 양가측 종중이라고 한다)등 총 3개가 있는데, 이 사건의 원고는 종중유사단체가 아니라 생가 종중이라고 다투고 있으므로, 이 사건에서 원고는 누구인지 여부에 관하여 살펴본다.

2) 관련 법리

가) 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 당사자표시변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 참조).

나) 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이고(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결), 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면, 타가에 출계한 자와 그 후손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이지만(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결 참조), 타가에 출계한 자와 그 후손들이 친가의 공동선조의 분묘수호, 제사 및 친목 도모를 위하여 조직체를 구성하고 활동함으로써 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 정도라면 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 94다22583, 22590 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다49357 판결 등 참조).

3) 인정사실

① DC씨 시조 망 DD의 20세손 휘 DE은 첫째 아들 휘 DG와 둘째 아들 휘 DF를 두고 있었는데, 휘 DE과 20촌 사이인 휘 DH가 자식이 없자 휘 DF를 휘 DH에게 양자로 보냈다. 휘 DF는 휘 DH의 양자로 입적된 이후에도 양부인 휘 DH가 살고 있던 파주시 소재 DI으로 가지 않고 생부인 휘 DE이 살고 있던 화성시 DJ에서 거주하였고, 휘 DF의 분묘도 DK읍에 있게 되었다.

② 그에 따라 휘 DF의 후손들(이하 '양가측 후손들'이라 한다)와 휘 DG의 후손들(이하 '생가측 후손들'이라 한다)은 화성시 BU읍 및 DK읍 일대에 함께 거주해오면서 1950년대 중반까지는 휘 DE과 휘 DF의 시제를 함께 지내기도 하였다. 특히 양가측 후손인 M은 일제 강점기 당시 자신의 조부인 DL과 함께 휘 DE과 휘 DF 의 시제에 참석하기도 하였다.

③ 양가측 종중은 휘 DH를 공동선조로 하여 휘 DF를 양자로 들여 그 후손들로 구성된 종중으로서 1987. 3. 1. 이전에 부동산을 소유하던 단체로 부동산등기용등록번호가 'DM'가 부여되어 있었다. 양가측 후손들은 1993. 10. 7.경 임시총회를 개최하여 성문으로 된 정관을 제정하고, 대표자 회장으로 DN, 감사로 M을 선임하였다. 양가측 종중의 주소는 화성시 DO이다.

④ 생가측 종중은 휘 DE을 공동선조로 하여 그 첫째 아들인 휘 DG의 후손들로 구성된 종중이다. 생가측 후손들은 2001. 7. 22.경 종중 창립총회를 개최하여 종중 명칭을 'A종중'으로 정하고, 회장으로 DP을, 부회장으로 DQ을, 이사 겸 총무로 B을 선임하고 종중규약을 제정하였다. 생가측 후손들은 창립총회 이후 2001. 7. 27. 화성시에 부동산 등기용 등록번호 부여신청을 하여 등록번호 DR, 등록명칭 A종중, 주소 화성시 DS로 한 등록번호등록증명서를 발급받았다.

⑤ 화성시 DT 임야 47,603㎡ 등 19필지와 화성시 DU 임야 296m² 등 7필지는 1976년경에는 원래 'A종중' 명의로 등기가 되어 있었고, 그 명의인의 주소는 'DV' 또는 'DW'이었다.

⑥ 생가측 후손인 DP은 2001. 8. 2.부터 2003. 11. 10.까지 사이에 2001. 7. 25. 종중 사무소 이전을 원인으로 하여 위 26필지에 관하여 등기명의인 표시변경등기를 신청하여 등기명의인의 주소가 '화성시 DS'로 변경되도록 하였다.

⑦ 이에 양가측 종중은 생가측 종중 등을 피고로 하여 26필지의 소유자가 양가측 종중임을 주장하며 등기명의인 표시변경등기 말소절차의 이행 등을 청구하는 소를 제기하였다. 양가측 종중은 제1심(수원지방법원 2006. 11, 17. 선고 2004가합7883 판결)에서 26필지가 양가측 종중의 소유임이 입증되지 않았다는 이유로 전부 패소하였으나, 항소심에서는(서울고등법원 2007. 10, 25. 선고 2006나117554 판결)에서는 생가측 종중 외 다른 피고들에 대한 소가 각하되는 것 외에는 26필지가 양가측 종중의 소유라는 이유로 승소하였다. 이에 대하여 피고인 생가측 종중이 상고하였는데, 대법원은 2008. 10. 9. 2007다79107호로 항소심 판결을 파기하면서 "종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면, 타가에 출계한 자와 그 후손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이지만, 타가에 출계한 자와 그 후손들이 친가의 공동선조의 분묘 수호, 제사 및 친목 도모를 위하여 조직체를 구성하고 활동함으로써 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 정도라면 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다고 할 것"이라는 법리를 설시하고 "이 사건 토지(26필지)에 관한 소유권이전등기가 각 경료된 1935년, 1936년경의 'A종중'은 휘 DH를 공동선조로 하여 휘 DE의 둘째 아들인 휘 DF를 양자로 들여 그 후손들로 구성된 고유한 의미의 종중(양가측 종중)이라고 인정하기는 어렵고, 오히려 휘 DE을 시조로 하여 그의 장남인 휘 DG의 후손들로 이어지는 종중원들과 양자로 간 휘 DF의 후손들로 이어지는 종중원들이 구분없이 종중 유사의 권리능력 없는 사단인 'A 종중'을 설립하여 그 구성원으로서 휘 DE과 DF를 위하여 재산을 마련하고 함께 시제를 지내는 등 활동하였으며, 그에 따라 이 사건 토지에 관하여도 이와 같은 'A 종중' 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 봄이 상당하다"고 하였다.

⑧ 그 후 파기환송심에서 2009. 4. 6. 양가 종중(당시 원고)과 생가측 종중(당시 피고) 사이에 조정이 성립하였는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 15 내지 20호증, 22 내지 50호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

4) 판단

위 인정사실에 의하면, 생가측 후손들은 휘 DE 또는 휘 DG를 중시조로 하는 본래 의미의 종중, 양가측 후손들은 휘 DF를 중시조로 하는 본래 의미의 종중을 각 이룰 수 있으나, 휘 DF가 휘 DH의 양자가 된 이상 양가측 후손들은 휘 DE을 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수는 없다.

그러나 생가 후손들과 양가측 후손들이 함께 모여 살면서 휘 DE의 분묘 수호 및 제사를 함께 하였고 더구나 생가측 후손들과 양가측 후손들이 모인 단체에서 26필지의 토지를 매수하여 등기까지 한 점 등을 고려하면, 생가측 후손들과 양가측 후손들이 모여 적어도 1935.경에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단을 설립한 것으로 볼 수 있다. 따라서 'A종중'이라는 명칭으로 불릴 수 있는 단체는 ① 생가측 종중, ② 양가측 종중, ③ 생가측 및 양가측 후손으로 구성된 종중유사단체 총 3개이다.

그런데 이 사건 소장에 기재된 원고의 표시는 'A종중(DR), 화성시 EB, 대표자회장 EC'이고, 소장과 함께 등록번호 DR로 된 종중 등록증명서, 단체명 A종중, 대표자성명 EC, 소재지 경기도 화성시 EB으로 된 화성세무서장 명의의 2013. 12. 9.자 고유번호증이 각 제출되었다. 또한 이 사건 소장의 청구원인에는 원고 종중을 생가측 자손내지 생가측 종중으로 표시하면서 양가 자손 내지 양가측 종중과 구별하여 기재하고 있다. 나아가 종중유사단체의 대표자, 규약 등은 현재 존재하지 않는 것으로 보인다. 따라서 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 종합하면, 원고는 종중유사단체가 아니라 생가측 종중이라고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는 생가 및 양가를 합친 통합종중의 실체나 생가측만의 종중이 별도로 존재하는 것은 아니고, 원고의 법적성격은 1935.경 발생된 생가 및 양가의 공동시조인 ED(휘 DE)을 모신 종중단체이며, 원고의 2001. 창립총회는 이미 1935.경부터 자연발생적으로 성립한 종중을 확인하는 절차에 불과하다는 취지로 주장하면서 이 사건 소송의 원고는 처음부터 종중유사단체였다고 주장한다.

그러나 처음부터 원고가 소장에 원고로 표시한 것이 당사자능력이 없음이 명백한 경우가 아닌 이상 원고를 확정함에 있어 소장에 표시되지 않은 원고 내심의 의사를 고려할 것이 아니다. 또한 원고는 생가측 종중과 종중유사단체를 구별하여 인식하여 왔음에도 불구하고 만연히 소장에서 생가측 종중으로 해석될 수 있는 기재를 한 것이라면 그에 따른 불이익도 원고에게 돌아가는 것이 타당하다.

나아가 원고가 생가측 종중으로서 소를 제기한 후 소송 계속 중 종중유사단체로 변경되는 것은 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없으므로, 결국 이 사건 소의 원고는 생가측 종중으로 확정된다.

다. 본안 전 항변에 관한 판단

피고 조암농협은 EC이 원고의 적법한 대표자로서 이 사건 소를 제기할 아무런 권한이 없다고 주장하나, 갑 제1, 22, 39호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, EC이 원고의 적법한 대표자인 사실이 인정되므로, 피고 조암농협의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 본안에 관한 판단

원고는 종중유사단체로서 1944.경 이 사건 임야를 BD으로부터 매수하여 BC 등 13인에게 명의신탁을 하였다고 주장하면서 이 사건 청구를 하고 있다.

앞에서 본 바와 같이 원고는 종중유사단체가 아닌 생가측 종중에 해당하고, 원고의 주장은 생가측 종중인 아닌 종중유사단체가 BC 등 13인에게 명의신탁을 하였다는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)들의 청구에 관한 판단

가. 인정사실

① EE의 아버지 EF가 'EG'으로 창씨개명을 하였다. EF도 DC씨(DC氏) 대동보에 종중원으로 기재되어 있다. EF의 본적지는 '화성시 EH'이고, EE이 사망한 장소도 '수원군 E'이다.

② 이 사건 임야에 관한 등기부에 BC의 주소는 '수원군 EJ'로 기재되어 있다. 1967. 4. 1. 지적복구된 이 사건 임야의 임야대장의 BC의 주소란에는 'EK'만 기재되어 있다.

③ 제적부 조사결과 1944년 당시 'EJ'를 본적으로 한 경우를 찾지 못하였고, 지적도상 화성시 EL는 그 현황이 '구거'로서 사람이 살 수 없는 곳이다.

④ DC씨 족보, 제적등본, 명기장 등에 각 기재된 EE, EM, DL, EN, EO, EP, EQ의 각 한자가 모두 동일하다.

⑤ EM은 1983. 3. 9. 사망하였고, 그 재산상속인으로는 처인 ER, 아들인 참가인 C(호주상속인), D, G, 소외 ES, 딸인 참가인 E(기혼), F(기혼)이 있었다. ER는 1992. 12. 31. 사망하였고, 자녀들인 참가인 C, D, G, E, F, 소외 ES이 그 재산을 공동으로 상속하였다.

ES은 1996, 525. 사망하였고, 그 재산상속인으로는 처인 참가인 H, 자녀들인 참가인 I, J이 있다.

⑥ DL은 1953. 2. 8. 사망하였다. DL의 장남인 ET이 1939. 8. 8. 사망하여 ET의 장남인 참가인 M이 DL의 재산을 대습상속하였다.

⑦ EN은 1973. 2. 14. 실종선고(1955. 7. 9. 실종기간 만료)가 되었고, 그 재산상속인으로는 처인 EU, 아들인 참가인 K(호주상속인), 딸인 참가인 L(미혼)이 있었다. EU은 2005. 3. 21. 사망하였고, 자녀들인 참가인 K, L이 그 재산을 공동으로 상속하였다.

⑧ EO은 1968. 9. 26. 사망하였고, 그 재산상속인으로는 처인 EV, 아들인 참가인 N(호주상속인), R, 소외 EW, 딸인 참가인 (기혼), P(미혼), Q(미혼)이 있었다. EV는 1994. 5. 27. 사망하였고, 자녀들인 참가인 N, R, O, P, Q, 소외 EW이 그 재산을 공동으로 상속하였다.

EW은 1997. 9. 15. 사망하였고, 그 재산상속인으로는 처인 참가인 S, 자녀인 참가인 T이 있다.

⑨ EP은 1973. 10. 4. 사망하였고, 그 재산상속인으로 처인 EX, 아들인 소외 EY (호주상속인), 소외 EZ, FA, U, 참가인 W, 딸인 참가인 O(기혼), X(미혼), Y(미혼)이 있었다.

EX은 1995. 5. 10. 사망하였고, 그 상속인으로 자녀들인 EY, EZ, FA, 참가인 U, V, W, X, Y이 있었다. 그런데 FA은 1994. 2. 27. 사망하였으므로, FA의 처 참가인 AG, 자녀들인 참가인 AH, AI, 소외 FB이 대습상속하였다.

EY는 2012. 7. 12. 사망하였고, 그 상속인으로는 처 참가인 Z, 자녀들인 참가인 AA, AB, AC가 있었다.

EZ은 2005. 1. 11. 사망하여 그 상속인으로 처 참가인 AD, 자녀들인 참가인 AE, AF이 있었다.

FA은 1994. 2. 27. 사망하여 그의 상속인으로 처 참가인 AG, 자녀들인 참가인 AH, AI, 소외 FB이 있었다. FB은 2014. 1. 5. 사망하여 그의 모 참가인 AG이 단독으로 상속하였다.

⑩ EM이 1963. 7. 31. 사망하여 처인 소외 FC, 아들인 소외 FD(호주상속인), FE, FF, 딸인 참가인 AJ(미혼), AK(미혼), AL(미혼)이 공동으로 상속하였다.

FC이 1973. 4. 9. 사망하여 아들인 소외 FD, FE, FF, 딸인 참가인 AJ(미혼), AK (기혼), AL(기혼)이 공동상속하였다.

FD이 1986. 4. 6. 사망하여 처 소외 FG, 아들인 참가인 AM(호주상속인), AN, AO이 공동상속하였다.

FG이 1997. 12. 13. 사망하여 자녀들인 참가인 AM, AN, AO이 공동상속하였다.

FE이 1985. 4. 15. 사망하여 처 소외 FH, 아들인 참가인 FI(호주상속인), AS, 딸인 참가인 AP(기혼), AQ(기혼), AR(미혼)가 공동상속하였다.

FH가 1995. 9. 5. 사망하여 자녀들인 소외 FI, 참가인 AP, AQ, AR, AS이 공동으로 상속하였다.

FF이 1978. 12. 1. 사망하여 처 소외 FJ, 아들 소외 I(호주상속인), 딸인 참가인 AT(미혼), AU(미혼), AV(미혼)이 공동상속하였다.

FJ가 2007. 2. 17. 사망하여 자녀들인 소외 I, 참가인 AT, AU, AV이 공동상속하였다.

I이 2010. 3. 31. 사망하여 처 참가인 AW, 자녀 참가인 AX이 공동상속하였다.

FI이 2015. 8. 11. 사망하여 처 참가인 AY, 자녀들인 참가인 AZ, FK, BA이 공동상속하였다.

⑪ EE이 1948. 4. 18. 사망하여 N이 단독으로 상속하였다. AA이 1962. 1. 3. 사망하자 그 상속인으로 AK, 피고, FL, FM, FN이 있었다.

AK은 1985. 11. 25. 사망하여 그의 남편 FO, 자녀 FP, FQ이 대습상속을 하였고, FN이 1987. 8. 19. 사망하여 그의 남편 FR이 단독으로 상속하였다.

피고와 FO, FP, FQ, FL, FM, FR은 2011. 8.경 별지 목록 기재 부동산을 피고의 단독소유로 하기로 상속재산분할협의를 하였다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제10, 15 내지 17호증, 을가 제1 내지 4호증, 병 제1 내지 10호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 청구원인에 관한 판단

부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 마쳐져 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 마친 공유자에 대하여 그 공유자의 지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 이 사건 임야 중 각 1/13지분에 관하여 1944. 2. 19. EE과 참가인들의 선대인 EM, DL, EN, EO, EP, EM 등 13인이 그 소유권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 임야에서 분할된 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 EE의 지분을 단독으로 상속하게 된 피고 B이 1/13 지분을, 참가인들은 최종적으로 별지2 상속지분표 기재 각 지분을 상속하여 그 지분비율대로 공유하게 되었다(참가인별 상속지분 계산근거는 별지 3기재와 같다).

따라서 피고 B은 공유물에 대한 보존행위로서 말소를 구하는 참가인들에게 별지 목록 기재 각 토지 중 자신의 공유지분인 1/13을 제외한 나머지 12/13지분에 관하여 이 사건 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나아가 피고 조암농협이 이 사건 소유권보존등기에 기하여 마친 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 별지 목록 기재 각 토지 중 피고 B의 지분을 제외한 나머지 12/13지분에 관한 부분은 원인무효의 등기이므로, 피고 조암농협은 공유물에 대한 보존행위로서 말소를 구하는 참가인들에게 별지 목록 기재 각 토지 중 12/13 지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 말소할 의무가 있다.

다. 피고 B의 주장에 대한 판단

피고 B은 먼저 이 사건 임야를 EE 등 13인이 1/13지분씩 매수하였다가 EE이 나머지 공유자들로부터 나머지 공유지분을 매수하여 단독소유하게 되었고, EE 이 사망한 후 협의분할을 통하여 피고 B이 단독으로 상속하였다고 주장한다.

1967. 4. 1. 지적복구된 이 사건 임야에 관한 임야대장에 1944. 2. 19. BC 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 것으로 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제9호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임야로부터 분할된 토지에 관한 토지대장에도 소유자가 BC으로 기재되어 있는 사실이 인정된다.

그러나 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않고(대법원 2010. 7. 8. 선고, 2010다21757 판결 참조), 임야대장 또는 토지대장은 권리관계의 변동을 가져오는 서류가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 임야에 관한 공동인명부가 분실됨에 따라 위 임야대장 또는 토지대장에 이 사건 임야에 관한 공유관계를 전부 기재하지 못하고 BC만을 소유자로 기재하였을 가능성도 배제할 수 없다.

따라서 위와 같은 사정만으로는 EE이 이 사건 임야의 공유자들로부터 각 지분을 매수하여 단독으로 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 B의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 피고 B은, 종중유사단체가 EE 등 13인에게 이 사건 임야를 명의신탁하였는데, 종중유사단체는 고유 의미의 종중과 달리 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 부동산실명법이라고 한다) 제8조 소정의 특례가 적용되지 아니하므로, 부동산실명법 소정의 유예기간이 경과할 때까지 실명등기를 하지 않은 이상 명의신탁약정 및 그에 기한 등기는 모두 무효가 되었고, 따라서 명의수탁자들의 후손인 참가인들은 이 사건 임야 및 그로부터 분할된 별지 목록 기재 각 토지에 관한 소유권을 취득할 수 없다고 주장한다.

종중유사단체의 경우 고유 의미의 종중과 달리 부동산실명법 제8조 소정의 특례가 적용되지 않으므로 부동산실명법 시행에 따라 1995. 7. 1.로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 않은 경우 1996. 7. 1.부터 명의신탁약정 및 그에 따른 등기로 이뤄진 부동산물권변동이 무효로 되고, 그 결과 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 되는바, 설령 피고 B의 주장과 같이 종중유사단체가 EE 등 13인에게 이 사건 임야를 명의신탁하였다고 하더라도 유예기간이 경과할 때까지 실명등기가 이뤄지지 않음에 따라 명의수탁자들의 후손인 참가인들은 완전한 소유권을 취득하게 되므로, 피고 B의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 각 기각하고, 참가인들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 모두 인용한다.

판사김익환