근저당권설정 계약 또는 보증계약 체결시의 형식상 채무자의 동일성에 관한 착오와 법률행위의 중요부분에 관한 착오

일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못볼 바 아니나 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린 것에 불과하여 계약당시에 위 두 사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다.

민법 제109조

원고 소송대리인 변호사 도태구

중소기업은행 소송대리인 변호사 김교창

서울고등법원 1986.1.15 선고 85나688 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고는 1981.12.10경 잘알고 지내던 소외 1로부터 그가 부사장으로 있는 소외 수도인삼제품주식회사(1982.10.23 고려인삼주식회사로 상호가 변경되었다)의 수출상품에 대한 하자보증을 위하여 원고소유의 부동산을 담보로 제공해 줄 것을 요청받은 후 그 무렵 위 소외 1 및 위 소외 회사의 대표이사인 소외 2와의 사이에 원고소유의 이 사건 부동산을 그 담보로 제공하되 원고가 요청할 때는 언제든지 이를 곧 해제하여 주고 그 담보를 제공하는 기간 동안에는 그 대가로 매월 금 100,000원씩을 지급받기로 약정한 사실과 그 후 그 판시와 같이 3차례에 걸쳐서 위 회사를 위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하였다가 그때마다 이를 말소한 사실 및 위 소외 2가 피고 은행과의 거래를 계속하던 중 대출금 청산이 어렵게 되자 1983.4.9경 소외 회사가 만드는 각종 인삼제품의 도ㆍ소매 사업체인 제일상사를 설립하고 그 대표자를 자기의 처인 소외 3으로 하여 사업자등록을 마친 다음, 그 해 6.13 위 소외 3 이름으로 피고은행 신촌지점과 어음거래약정을 맺고 금 24,000,000원을 신용대출 받았으며 다시 위 소외 3 이름으로 펙토링거래약정을 맺기 위하여 담보가 필요하게 되자 원고에게 이 사건 부동산에 대한 담보제공을 요청하고 그것이 종전과 같이 위 소외 회사를 위하여 필요한 것으로 믿은 원고로부터 그 승낙을 받아 1983.9.7경 원고를 찾아온 피고은행의 신촌지점 직원과 위 소외 회사의 직원이 위 펙토링거래약정의 본인 및 채무자가 위 소외 3이라는 사실을 밝히지 아니한 채 본인 및 채무자란이 모두 백지로 된 피고은행 소정양식의 펙토링거래약정서, 채무연대보증서, 근저당권설정계약서, 담보제공상담표를 제시하고 서명날인을 요구하여 원고가 연대보증인 또는 근저당권설정자로서의 서명날인을 하였는데 그 후 위 소외 2는 위 각 서류의 본인 및 채무자란에 위 소외 3의 서명날인을 받아 위 소외 3 이름으로 피고은행과 펙토링거래약정을 하는 한편, 위 부동산에 관하여 채무자가 소외 3으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 마치고 그 무렵부터 1983.9.30까지 세 차례에 걸쳐 피고은행으로부터의 합계금 25,900,000원의 어음할인대출을 받은 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고은행에게 이 사건 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권을 설정함에 있어서 채무자를 소외 3이 아닌 소외 고려인삼주식회사로 오인한 나머지 착오로 이 사건 근저당권설정의 의사표시를 하였다 할 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위의 내용의 주요부분에 관한 착오로 보아야 한다고 판시하고 위 착오로 인한 의사표시의 취소를 이유로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.

그러나 일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못 볼 바 아니나 그렇다 하더라도 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린 것에 불과하여 그 계약당시에 원고가 위 두 사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다 할 것이다.

원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 그와 잘 알고 있던 소외 1을 통하여 소외 2를 소개받았고 위 소외 1이 부사장으로 있고 위 소외 2가 대표이사로 있는 소외 회사를 위하여 이 사건 부동산을 세 차례나 담보로 제공하고 그때마다 이를 해제하면서 그 담보제공기간 동안 월 100,000원씩을 받기로 하였고 또 원고가 이 사건 근저당권을 설정함에 있어서도 위 소외 2의 부탁에 따른 것이 있을 뿐만 아니라 그 판시의 제일상사도 그 대표자의 이름만을 위 소외 2의 처인 소외 3으로 하였을 뿐(갑 제6호증의 11에 의하면 위 소외 3은 자기가 대표인 줄도 몰랐다는 것이다) 사실상 위 소외 2가 피고은행과의 거래를 위하여 설립하였다는 것이므로 이와 같은 경우에 비록 이 사건 근저당권설정계약의 채무자가 형식상 위 소외 3으로 되어 있었던 사실을 알든 모르든 간에 특별한 사정이 없는 한 어차피 원고로서는 위 소외 2와 피고은행과의 거래에 관하여 근저당권설정자 또는 연대보증인이 되어 줄 것이라고 보기에 어렵지 않다 할 것이다.

그런데도 원심이 원고가 위와 같은 사정하에서도 이 사건 근저당권설정자나 연대보증인이 되지 않았으리라고 보여지는 특별한 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 채무자를 위 소외 3이 아닌 고려인삼주식회사로 오인한 것만을 들어 이를 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 단정한 것은 필경 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.