1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1985년 육군 소위로 임관하여 복무하였고, 국방시설본부 B에서 육군 중령으로 근무하였던 사람이다.

나. 국방부 검찰단은 2016. 4. 12. 원고에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)등 혐의로 공소를 제기하였다.

다. 피고는 2016. 4. 12. 원고에 대하여 “2016 인사명령(장교) 제524호”로 기소휴직명령을 하였다

(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라.

원고는 2016. 9. 21. 국방부 보통군사법원에서 징역 3년 6월, 벌금 180,000,000원, 추징금 91,000,000원을 선고받았고, 이에 원고와 군검사가 쌍방 항소하였다.

항소심인 국방부 고등군사법원은 2017. 4. 7. 원고에게 벌금 5,000,000원, 추징금 1,000,000원을 선고하였으며, 원고와 군검사가 모두 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 대법원이 2018. 9. 13. 상고를 기각(대법원 2017도6702)하여 위 고등군사법원 판결이 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 군인사법에는 전시가 아닌 때에 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 제53조는 구체적인 법률의 근거 없이 ‘장교의 휴직과 휴직되었던 장교의 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 명한다. 다만, 대령 이하 장교에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다’라고 규정하고 있다.

결국 군인사법 시행령 제53조는 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효인바, 이 사건 처분은 군인사법에 따른 임용권자로서 기소휴직명령의 권한이 있는 대통령 또는 국방부장관이 아닌 피고에 의해 이루어진 것이다.

따라서 이 사건 처분은 권한 없는...