원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 피고인에 대한 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)이 너무 가벼울 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 범죄로 얻은 수익의 가액 2,700만 원을 추징하지 아니하여 부당하다.

2. 판단 피고인에 대한 추징 여부에 관하여 먼저 살펴본다.

무릇 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다고 할 것이지만(대법원 2014.07.10. 선고 2014도4708 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조), 이 사건에 있어서는, 피고인은 검찰에서 ‘이 사건 게임장을 운영함에 있어 매일 수입과 지출 등을 적은 영업장부를 작성하였는데, 일 매출에서 환전비용 등을 포함한 일체의 비용과 지출을 공제한 1일 평균 순수익이 약 100만 원 상당이었고, 이 수익을 별도로 유보해 두기 위해 영업장부의 지출란에 실제로 지출하지 않은 100만 원을 과대계상해 놓았다’고 진술하고 있고, 영업장부사본의 기재도 위와 같은 진술에 부합한다.

따라서 피고인이 이 사건 범죄를 통해 실제로 취득한 수익은 현금 2,700만 원( = 1일 수익 100만 원 × 영업기간 27일)임을 인정할 수 있고, 이는 형법 제48조 제1항 제2호 소정의 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건에 해당하고, 이를 몰수하기 불가능하므로 같은 조 제2항에 따라 그 가액을 추징할 수 있다.

나아가 기록에 나타난 여러 정상에 비추어 볼 때, 피고인이 이를 수익으로 보유하는 것은 부당하므로, 피고인으로부터 이를 추징함이 상당해 보이는바, 원심이...