부족인지액의 가첩을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한데 대하여 재항고를 함과 동시에 인지를 가첩한 경우에 민사소송법 제416조 제1항 에 의하여 위 각하명령을 취소할 수 있는지의 여부

소장에 첩용한 부족인지의 가첩에 관한 보정이 없었음을 이유로 재판장이 소장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기 전에 부족인지액의 가첩이 있게 되었다 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 본법 제416조 제1항 에 따른 재판의 경정을 할 수 없다.

민사소송법 제231조 , 민사소송법 제416조 제1항

1968.7.29. 선고 68사49 결정

재항고인 1 외 2인 (대리인 변호사 이봉재 외 1인)

서울고등법원 1968. 5. 31. 고지, 68나769,770 결정 , 1968. 5. 23.자 고지, 68나769,770 명령

원심법원의 1968. 5. 31.자 결정을 파기한다.

원심재판장의 1968. 5. 23.자 명령에 대한 재항고를 모두 기각한다.

1. 본건은 서울민사지방법원 67가5668, 12167 소유권 이전등기청구사건에 대하여 동원이 1968.3.12.자로 선고한 판결에 대하여 그 사건의 재항고인 1, 재항고인 2가 항소를 제기하였으나 그 항솟장에 첩용한 인지액이 법정액보다 6,540원이 부족하였으므로 원심 재판장이 그해 5.6.자로 그 부족인지의 가첩에 관한 보정명령을 하였다가 소정기간내에 보정이 없었음음을 이유로 하여 그해 5.23.자로 그 항솟장을 각하하였던 바 위 항소인들로 부터 그 명령에 대한 항고의 제기 (성질상 재항고)와 동시에 위 부족인지액의 가첩이 있게되자 원심법원은 그해 5.31.자로 그 재항고를 이유있다고 인정하고 민사소송법 제416조 제1항 에 의거하여 위 재판장의 항솟장 각하명령을 취소한다는 결정을 하였던 것이므로 위항소사건의 재항고인 3이 그결정에 대하여 재항고를 제기하였고 그 재항고에 의하여 기록이 당원에 송부된 안건임이 기록상 명백함으로 당원으로서는 전기 항솟장 각하명령에 대한 재항고와 그 명령의 취소결정에 대한 위 재항고가 함께 계속되어 있는 것으로 보고 이에 대하여 판단하기로 한다.

2. 먼저 재항고인 3의 재항고이유에 대하여 판단한다.

민사소송법 제231조 제232조 (위 조문들이 동법 제378조 와 제395조 로서 항소심과 상고심에 준용된다)의 규정에 따라 재판장이 솟장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기전이라 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 민사소송법 제416조 제1항 에 따른 재판의 경정을 할수 없다는 것이 당원이 법원조직법 제7조 제1항 제3호 의 규정에 따라 구성한 합의부체로서 판시한 견해( 1968.7.29.자 68사49결정 참조 위 결정에 의하여종전의 당원결정에 판시되었던 위 견해에 배치되는 견해들은 변경되었던 것이다) 이니만큼 위와 반대의 견해에 의거한 원심의법원 전시 1968.5.31.자 결정을 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 그 결정을 파기할 것이다.

3. 다음 재항고인 1, 재항고인 2의 재항고 이유에 대하여 판단 한다.

소론의 요지는 원심재판장의 전시 1968. 5. 23.자 항소장 각하명령에 대하여 본건 재항고를 함과 동시 그 명령이 있기전에 가첨치못하였던 항소장에 첨용할 인지액증의 부족액 6,540원을 가첨하였으니 위 항소장 각하명령을 취소하여 달라는데 있으나 그 인지가첨이 민사소송법 제416조 제1항 에 의한 재판의 경정사유가 될수 없음이 전항설시와 같고 또 기록상 위 명령에 직권으로 조사할 수 있는 재항고인의 이유가 될만한 헌법, 법률명령 또는 규칙의 위반이 있었다고도 인정되지 않는바이니 그 논지를 받아들일 수 없어 그 재항고를 모두 기각할 것이다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.