beta
원고,항소인겸피항소인
주식회사 디에스건설(소송대리인 법무법인 온누리 담당변호사 오민주)
피고,피항소인겸항소인
주식회사 국제개발의 소송수계인 회생채무자 주식회사 국제개발의 법률상 관리인 소외인(소송대리인 변호사 양창길)
2018. 11. 8.
주문
1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라,
가. 원고의 회생채무자 주식회사 국제개발에 대한 회생채권은 945,896,320원과 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.
나. 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 유치권에 기한 원고의 회생채무자 국제개발에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,103,070,598원임을 확정한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송 총비용 중 15%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
1. 청구취지
원고의 회생채무자 주식회사 국제개발(이하 ‘주식회사 국제개발’과 ‘회생채무자 주식회사 국제개발’을 구분하지 않고 ‘국제개발’이라 한다)에 대한 회생채권은 945,896,320원과 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈임을 확정하고, 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 유치권에 기한 원고의 국제개발에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,174,000,000원임을 확정한다(원고는 이 법원에 이르러 국제개발에 대한 간이회생절차가 개시되자 회생채권 및 회생담보권의 확정을 구하는 취지로 소를 교환적으로 주1) 변경하였다 ).
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다(원고는 ‘제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 945,896,320원과 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 2018. 1. 31.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다’는 취지로 항소장을 제출하였으나, 청구취지를 위와 같이 교환적으로 변경한 이상 이와 같이 선해한다).
나. 피고
제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 507,550,990원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
이유
1. 기초 사실
가. 도급계약 체결에 따른 2차에 걸친 공사도급계약서 작성
1) 원고는 2014. 8.경 국제개발로부터 평택시 (주소 생략) 토지에 전원주택을 신축하는 공사를 도급 받기로 약정한 다음, 2014. 9. 1. 국제개발로부터 위 전원주택 신축공사 전체를 공사대금 16억 5,000만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 9.경부터 2015. 3.경까지로 하여 도급 받는 내용의 공사도급계약서를 작성하였다(이하 ‘제1계약서’라 한다, 갑 제1호증의 1).
2) 원고와 국제개발은 재차 2014. 9. 19. 평택시 (주소 2 생략) 임야 660㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 임야 660㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 임야 715㎡, 같은 동 (주소 5 생략) 임야 715㎡, 같은 동 (주소 6 생략) 임야 715㎡(이하 ‘이 사건 각 주2) 토지 ’라 하고, 개별 토지를 지칭할 때에는 그 지번만을 표시한다)에 필지별로 각 지상 3층 2세대 다세대주택(총 10세대 건물)을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 각 공사대금 3억 3,360만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 9. 24.부터 2015. 2. 28.까지로 하는 5장의 도급계약서를 작성하였다(이하 ‘제2계약서’라 한다, 갑 제1호증의 2 내지 6).
나. 원고의 이 사건 공사의 진행 및 공사 중단
1) 국제개발은 건축사 소외 2를 통하여 이 사건 각 토지에 신축될 각 다세대주택에 지하주차장을 설치하는 것으로 설계하여 건축허가를 받았으나, 착공과정에서 그중 (주소 6 생략) 토지에 당초 설계도면대로 지하주차장을 시공할 경우에는 보강토 옹벽의 훼손 등으로 구조상 위험이 발생할 우려가 있다는 가능성이 제기되자, 2014. 10.경 원고와 협의하여 (주소 6 생략) 토지 지상 다세대주택 신축공사는 보류하기로 결정하였다.
2) 원고는 (주소 6 생략) 토지를 제외한 4개 필지 지상에 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물(현재 미준공 건물이어서 등기사항전부증명서에 따라 건물 면적 등을 표시하였다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 진행하던 중 2015. 3.경 공사대금 미지급을 이유로 공사를 중단하였다.
다. 이 사건 건물의 현황
1) 원고는 공사 중단 이후 이 사건 건물로 향하는 통행로에 휀스를 설치하여 일반인의 출입을 금지하고 있고, 이 사건 건물 일부 외부 출입계단에 “유치권 행사중(4개동 전부)”이라고 적은 노란색 현수막을 걸어 두었다.
2) 2016. 4. 1. 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 건물은 그중 일부에 내부 인테리어, 전기공사, 계단 난간공사 등만이 미완료된 상태일 뿐 상당 부분 건축이 진행되었고, 감정결과 기성고 비율은 82.88%로 산출되었다.
라. 소외 3의 이 사건 각 토지 등에 관한 가압류결정
한편 소외 3은 2012년경 이 사건 각 토지에 대한 토목공사를 하였는데, 2014. 12. 15. 미지급 공사대금 2억 7,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 각 토지를 포함한 국제개발 소유 토지 총 17필지에 관하여 수원지방법원 평택지원 2014카단3145호 로 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 주3) 받았다.
마. 국제개발에 대한 회생절차개시
국제개발은 제1심 판결 선고 후인 2018. 8. 17. 서울회생법원 2018간회합100093호 로 간이회생절차개시결정을 받았고, 따로 관리인을 선임하지 아니하고 국제개발의 대표자인 소외인이 법률상 관리인으로 간주되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 2, 6, 7호증, 을 제1, 2, 5, 6, 11, 13호증의 각 기재 내지 영상, 제1심 증인 소외 2의 증언(이하 ‘소외 2의 증언’이라 한다), 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 4의 감정결과, 이 법원의 소외 2에 대한 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고 주장의 요지
원고는 국제개발에 대한 회생절차개시결정이 있은 이후 채권조사기간의 말일인 2018. 9. 14.로부터 1개월 이내에 소송절차 수계신청을 하지 않았으므로 이 사건 소는 부적법하고, 설령 피고의 2018. 9. 14.자 당사자표시정정신청이 소송절차 수계신청으로 인정될 수 있다고 하더라도 채권조사기간의 말일 또는 특별조사기일 이전에 한 것이어서 부적법하므로 이 사건 소는 각하되어야 한다.
나. 판단
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의하면, 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 채권신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 하고( 제148조 ), 신고된 회생채권에 관하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권이 확정되지 아니한 때에는 그 회생채권을 보유한 권리자는 채권조사확정재판을 신청할 수 있는 한편( 제170조 제1항 ), 회생절차 개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속 중인 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다( 제172조 제1항 ).
한편 회생채권 확정(회생담보권 확정도 마찬가지이다. 이하 같다)을 위한 소송수계에 있어서 상대방이 되는 관리인은 회생채권이 이의채권이 되지 아니한 상태에서 미리 소송수계신청을 할 수는 없고, 위 소송수계는 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 하므로( 제170조 제2항 , 제172조 제2항 ), 위 기간 경과 후에 하거나 조사기간의 말일 이전에 소송수계신청을 하더라도 그 소는 부적법하게 됨은 피고가 주장하는 바와 같다( 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다31789 판결 주4) 참조).
그런데 위와 같이 조사기간의 말일 이전에 미리 소송수계신청을 하지 못하도록 하는 규정의 입법취지는 조사기간의 말일까지 이루어지는 관리인, 채무자, 목록에 기재되거나 신고된 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자 등의 회생채권에 대한 이의를 기다려, 회생채권자가 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 회생채권확정을 위한 소송절차를 수계하도록 함으로써, 여러 당사자의 이해가 얽힌 회생채권의 확정재판을 하나의 절차에서 일거에 진행하기 위함이라고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 살피건대, 원고가 위 기간에 소송수계신청을 따로 하지 않은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제15호증, 을 제16호증의 각 기재와 피고의 변론재개신청서에 첨부된 자료 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 9. 5. 국제개발에 대한 회생절차에 이 사건 소에 기한 공사대금채권 및 유치권에 관하여 회생채권신고서를 제출하였고, 국제개발에 대한 회생채권 조사기간은 2018. 9. 14.까지였는데 국제개발의 관리인만이 그 조사기간의 말일인 2018. 9. 14. 원고의 신고 채권(회생채권, 회생담보권)에 대하여 이의한 사실이 인정되는바, 여기에 피고가 이 법원이 정한 판결선고일(2018. 9. 20.)에 임박한 2018. 9. 14. 소송수계의 뜻을 담은 변론재개신청서와 당사자표시정정신청서를 이 법원에 제출한 다음, 3차 변론기일에서 위 당사자표시정정신청서는 소송을 수계한다는 취지라고 진술한 사정을 보태어 보면, 다른 이의자가 없는 상태에서 원고의 회생채권에 대하여 유일하게 이의를 한 국제개발의 관리인이 회생채권 조사기간의 말일에 이 사건 소송에서 피고의 자격으로 스스로 소송수계의 취지를 밝힌 이상, 원고가 별도로 소송절차 수계신청을 하지 않았다고 하더라도 피고의 소송수계는 유효하다고 판단되므로 이 사건 소는 적법하다.
따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 공사대금 청구에 기한 회생채권 확정청구에 관한 판단
가. 청구원인에 대한 판단
1) 당사자 주장의 요지
원고는, 제2계약서에서 정한 약정공사대금인 이 사건 각 토지 1필지당 336,600,000원을 기준으로 미지급 기성공사대금을 산정한 945,896,320원(＝ 기성공사대금 1,115,896,320원 － 기지급금 170,000,000원)과 이에 대한 지연손해금 상당의 국제개발에 대한 회생채권의 확정을 구한다.
이에 대하여 피고는, 제2계약서는 세무신고 편의 등을 이유로 형식적으로 작성된 것에 불과하므로, 제1계약서상 이 사건 공사 약정공사대금인 1,650,000,000원(1필지당 306,000,000원)을 기준으로 미지급 기성공사대금을 산정하여야 한다고 다툰다.
이하에서는 원고와 국제개발 사이에 체결된 공사도급계약 내용을 확정하여 약정공사대금의 액수를 정한 뒤 그에 따른 미지급 기성공사대금이 얼마인지를 순차적으로 판단하기로 한다.
2) 공사도급계약 내용의 확정
살피건대 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래 사정을 종합하여 보면, 원고와 국제개발 사이의 도급계약은 제1계약서의 내용을 대부분 그대로 유지하되, 다만 약정공사대금과 하자보수보증금율에 있어서만은 제2계약서의 내용과 같이 이 사건 각 토지 필지별로 3층 2세대의 다세대주택을 신축하기로 하는 5개의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)으로 변경되었다고 보기에 충분하므로, 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
① 처분문서는 진정성립이 인정되면 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 그런데 제2계약서는 제1계약서보다 뒤에 작성되었을 뿐만 아니라 공사대상 필지 및 공사기간의 일자가 특정되었고, 약정공사대금도 증액되었으며, 원고의 하자보수보증금율이 높아지는 등 계약 내용에 실질적 변경사항이 존재한다.
② 피고는 단지 세무신고상의 편의와 함께 원고가 전문건설업면허만 보유하고 있어 제1계약서에 기재된 평택시 (주소 생략)번지 면적 전체에 대한 공사를 할 수 없었기 때문에 형식적으로만 제2계약서를 작성한 것이라고 주장하지만, 을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 제1계약서보다 제2계약서의 공사대금을 증액한 이유에 대한 마땅한 설명도 되지 않는다.
③ 결국 원고와 국제개발은 제1계약서의 내용과 같이 1장의 계약서로 도급계약을 체결하였다가 나중에 필지별로 5개의 도급계약서로 분리 작성하면서 구체적인 공사일정에 맞추어 약정 공사대금도 변경한 것으로 보지 않을 수 주5) 없다.
3) 국제개발의 공사대금 지급의무의 범위
이와 같이 국제개발이 원고에게 지급하기로 한 이 사건 공사의 약정공사대금은 1필지당 336,600,000원이라 할 것이고, 현재 이 사건 도급계약 중 (주소 6 생략) 토지를 제외한 4개 필지에 대한 도급계약만 유효하다는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 주6) 없으므로 이 사건 공사 전체 약정공사대금 1,346,400,000원(＝ 336,600,000원 × 4개 필지 계약)을 기준으로 원고의 기성공사대금을 산정하여야 한다.
한편 제1심 감정인 소외 4의 감정결과에 따르면 원고의 공사 중단 시점에서의 이 사건 건물 기성고율은 82.88%이므로, 원고의 기성공사대금은 1,115,896,320원(＝ 약정공사대금 1,346,400,000원 × 82.88%)이 되고, 원고가 국제개발로부터 공사대금 170,000,000원만을 지급받았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 국제개발은 원고에게 특별한 사정이 없는 한 나머지 미지급 기성공사대금 945,896,320원(＝ 1,115,896,320원 － 170,000,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 항변에 관한 판단
1) 공사대금채권 변제기 미도래 항변에 대하여
가) 당사자 주장의 요지
피고는, 제1계약서의 특약사항에 따라 이 사건 공사가 완료된 이후 분양금 내지 은행대출금이 발생하여야만 비로소 원고가 국제개발에게 공사대금의 지급을 구할 수 있는데, 국제개발이 분양대금이나 은행대출금을 수령한 바 없으므로 원고의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였고, 나아가 이 사건 가압류만으로 불안의 항변권이 발생하지는 않는다고 주장한다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 가압류 등으로 말미암아 이 사건 건물을 담보로 은행대출을 받는 것이 불확실하게 된 이상 원고가 이 사건 공사를 완료하더라도 국제개발에게서 공사대금 지급을 이행받기 곤란한 사정이 발생하였으므로, 원고가 불안의 항변권을 가지게 됨으로써 기성공사대금채권의 변제기는 도래하였다고 주장한다.
나) 판단
(1) 논의의 전제
살피건대 을 제1호증의 기재에 의하면, 제1계약서의 특약사항에 원고와 국제개발은 건축비용은 이 사건 건물에 대한 분양금과 준공 이후 은행대출금에서 원고 60%, 국제개발 40% 비율로 정산하기로 약정(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)한 사실이 인정되고, 원고가 공사를 중단할 무렵 건물이 준공되지 않아 이 사건 건물을 담보로 은행대출도 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 잔여공사대금채권의 이행기는 아직 도래하지 아니하였다고 볼 수 있다.
다만 원고가 민법 제536조 제2항 에 정하여진 불안의 항변권을 취득하였다면 그때부터 원고의 잔여공사이행의무와 국제개발의 공사대금지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있게 되어 양 급부가 모두 그 이행기가 도래한 것으로 보아, 원고는 이 사건 특약에도 불구하고 국제개발에게 기성공사대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이므로, 원고가 불안의 항변권을 취득하였는지부터 살펴보기로 한다.
(2) 원고가 불안의 항변권을 취득하였는지
민법 제536조 제2항 은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하고 있다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 , 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제7호증, 을 제14, 16호증의 각 기재와 이 법원의 중소기업은행에 대한 금융거래정보 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고는 불안의 항변권을 취득하였다고 보기에 충분하므로, 적어도 이 사건 공사 중 기성부분에 대한 원고의 공사대금채권은 변제기가 도래하였다고 봄이 타당하다.
① 국제개발은 2010. 10. 13. 소외 5로부터 이 사건 각 토지와 그 주변 임야 10여 필지의 소유권을 취득하였는데, 그 전인 2010. 9. 17. 이미 위 토지에 관하여 채권최고액 12억 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 담보 설정 당시 이 사건 각 토지를 포함하여 담보로 제공된 전체 부동산의 가치는 1,769,250,000원으로 평가되었다.
② 국제개발은 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결 당시 원고에게 선급금 1억 원조차 지급하기 어려울 만큼 위 전원주택 부지 이외에는 경제적 자력이 없었음을 자인하고 있다.
③ 국제개발은 원고의 공사 진행 도중에 이루어진 이 사건 가압류의 청구채권이 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결시점으로부터 약 3년 전에 성립된 이 사건 각 토지에 관한 토목공사대금이었는데도, 그 때까지 기존 공사업자의 공사대금을 해결하지 못하고 있었다. 그 후 국제개발은 2018. 1.경까지도 소외 3에게 위 토목공사대금을 변제하지 못하여 결국 소외 3의 신청에 의하여 이 사건 각 토지 및 이 사건 건물 등에 관하여 경매개시결정( 수원지방법원 평택지원 2018타경1214 )이 내려지기까지 하였다.
④ 원고는 분양금과 은행대출금 이외에 공사비용의 회수 방법이 달리 없었는데 이 사건 가압류로 말미암아 이 사건 공사가 완공되더라도 금융기관으로부터 대출을 받지 못할 위험이 발생함으로써 국제개발의 반대급부를 이행받기 어려운 사정변경이 분명하게 발생하였다.
⑤ 원고가 전체 공사의 80% 이상의 공정을 마친 상황에서 이 사건 가압류로 인해 은행대출이 어려워졌는데도, 원고에게 잔여공사의 속행을 요구하는 것은 공평과 신의칙에 반하는 결과를 초래하고, 원고가 기성공사대금을 지급받지 못할 위험이 현실화된 상황에서 이 사건 잔여공사를 진행할 것을 감수하여야 하는 특별한 사정을 찾기도 어렵다.
⑥ 국제개발은 2009. 11. 설립된 이래 이 사건 공사 이외에는 다른 영업활동을 벌인 것이 전혀 없는데, 회생절차를 통해 전원주택 완공을 위한 자금 조달이 있지 않는 한 이 사건 건물의 분양도 사실상 불가능한 상황이다.
2) 차로데크 미시공 부분 공사대금 공제 항변에 대하여
가) 피고 주장의 요지
원고는 국제개발과 사이에 이 사건 공사에 관한 당초 설계를 변경하여 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지 지상에 차로진입데크를 시공하기로 합의하였으나 이를 이행하지 아니하였다. 그런데 제1심 감정인 소외 4의 감정결과는 위 미시공 부분을 반영하지 아니하였으므로, 제1심 감정인 소외 6의 감정결과에 따라 이 부분 공사비 25,353,200원은 기성공사대금에서 공제되어야 한다.
나) 판단
피고 주장대로 차로진입테크 미시공 부분을 이 사건 공사의 약정공사대금에서 공제할 수 있으려면 그 전제로 원고가 별도 추가 비용을 받지 않고 무상으로 차로진입데크 공사를 이행해 주기로 국제개발과 약정하였음이 인정되어야 한다.
살피건대 을 제7, 8호증의 각 기재, 소외 2의 증언과 이 법원의 소외 2에 대한 사실조회회신결과에 의하면, (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지 지상에 차로진입데크 시공 부분은 당초 설계도면에는 나타나 있지 않으나, 원고의 공사 진행과정에서 그 토지의 경사지 부분이 위 설계도면과 상이한 것으로 드러나는 바람에 소외 2가 원고, 국제개발과 협의하여 2014. 10.경 위 각 토지에 차로진입데크를 설치하기로 설계도면을 변경하고, 2014. 11. 4. 변경된 설계도면에 따라 설계변경허가를 받은 사실이 인정되기는 한다.
하지만 이 사건 도급계약의 일반조건 제14조에는 설계변경으로 공사량의 증감이 발생한 경우에는 계약금액을 조정하도록 규정되어 있으므로, 원고와 국제개발 사이에 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지에 차로진입데크를 추가 시공하기로 합의하고 설계를 변경하여 공사비 2,500만 원 이상이 더 필요할 정도로 공사량이 증가하였다면, 원고와 국제개발 사이에 이 부분 공사금액에 관한 계약금액 조정도 이루어져야 할 것으로 보이는데, 이에 대한 합의나 교섭이 이루어진 어떠한 흔적을 찾을 수 없다.
따라서 원고와 국제개발 사이에 원고가 위 차로진입데크 추가 시공비용을 따로 받지 않기로 약정하였다고 단정하기 어려운 이상 원고가 이 부분 시공을 하지 아니하였더라도 국제개발이 그 시공비용을 이 사건 각 도급계약상 공사대금에서 공제할 수는 없으므로, 이에 반하는 피고의 이 부분 항변은 받아들이지 않는다.
3) 지체상금 상계 항변에 대하여
가) 피고 주장의 요지
원고의 귀책사유로 인해 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지 지상 각 다세대주택의 차로진입데크공사를 시공하지 아니하였고 그 공사기간은 180일이므로, 원고는 국제개발에게 지체상금 237,600,000원[＝ 총 공사금액 1,650,000,000원 × 4/5(＝ 당초 공사하기로 하였던 5필지 전체의 공사금액 대비 최종 합의한 4필지의 공사금액 비율) × 지체상금율 1일당 0.1% × 지체기간 180일]을 지급할 의무가 주7) 있고 , 이를 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계한다.
나) 판단
그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 불안의 항변권을 취득한 이상 국제개발로부터 기성공사대금을 지급받기까지는 잔여 공사의무의 이행을 거절할 수 있으므로 원고의 귀책사유로 인해 위 차로진입데크의 시공이 지체되었다고 볼 수 없다. 따라서 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 피고의 이 부분 항변 역시 받아들이지 않는다.
다. 소결론
그렇다면 원고의 국제개발에 대한 회생채권은 기성공사대금 945,896,320원과 이에 대한 공사 중단일 이후로서 원고가 구하는 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 된다(원고는 위 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급받을 권리가 있다고 주장하나, 위 특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특칙이고, 원고가 피고에 대하여 가지는 회생채권 금액을 확정하는 판결은 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결’에는 해당하지 아니하므로 위 특례규정의 적용이 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다).
4. 유치권에 기한 회생담보권 확정청구에 관한 판단
가. 청구원인에 대한 판단
회생담보권이란 회생채권 또는 회생절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 ‘회생절차개시’ 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위 내의 것을 말하고, 다만 이자의 경우 담보물 가액의 범위 내에서 회생절차 개시결정 전날까지 생긴 것에 관하여 회생담보권으로 인정할 수 있다( 채무자회생법 제141조 제1항 ).
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 건물의 공사대금채권은 회생채권에 해당하고, 회생절차 개시 당시 원고는 이 사건 건물 외부 계단에 유치권 행사 중이라는 취지의 현수막을 걸어놓는 등의 방법으로 이 사건 건물을 사실상 지배함으로써 이를 점유한 사실이 인정되므로, 위 공사대금채권과 회생절차 개시결정 전날까지 생긴 지연손해금을 피담보채권액으로 하는 이 사건 건물에 관한 원고의 유치권이 존재한다고 할 것이다.
나. 피고의 주장에 대한 판단
이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 각 토지 외의 임야까지 점유하는 방법으로 이 사건 건물을 불법점유하고 있으므로 유치권이 성립하지 않는다는 취지로 주장하나, 점유가 불법행위로 시작되었다는 점은 이를 주장하는 당사자가 증명하여야 하는데( 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 등 참조), 을 제2, 11호증의 각 영상만으로는 원고의 이 사건 건물 자체에 대한 점유가 불법 점유라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 소결론
5. 결론
그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 이 사건 회생채권 및 회생담보권 확정 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(공사대금의 지급 및 이 사건 각 토지에 대한 유치권확인을 구하는 구소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).
(별지 생략)
주1) 원고는 국제개발에 대한 회생절차개시결정에 따라 이 사건 소를 공사대금채권에 관한 회생채권의 확정과 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관하여 위 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였는바, 회생채권 확정청구와 마찬가지로 유치권 존재 확인 청구 역시 회생담보권 확정을 구하는 취지이므로 이와 같이 선해한다. 피고도 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 회생채권, 회생담보권 신고에 대하여 이의를 하였을 뿐 아니라, 이 사건 소가 회생절차의 권리확정을 구하는 것임을 전제로 원고가 소송수계 기간 내에 소송수계신청을 하지 않은 것이 부적법하다는 취지로 본안전 항변을 하고 있다.
주2) 이 사건 각 토지는 평택시 (주소 생략)에서 2003. 2. 27. 분할된 토지이고, 국제개발은 애초 12필지 지상에 대한 전원주택 신축공사를 계획하였으나(1필지는 공원부지였다) 그 중 이 사건 각 토지에 해당하는 5필지만을 우선 건축부지 대상으로 삼았다.
주3) 그 후 소외 3은 위 채권에 관한 본안소송에서 전부승소 판결(수원지방법원 평택지원 2017. 11. 29. 선고 2017가합522 판결)을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.
주4) 앞서 본 바와 같이 국제개발은 간이회생개시결정을 받았는데, 간이회생절차에 관하여도 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제2편 제9장에서 달리 정한 것을 제외하고는 법 제2편(회생절차)의 규정을 준용한다(채무자회생법 제293조의3 제1항).
주5) 다만 제2계약서 5장에 선급금 1억 원이 모두 기재되어 있는데, 뒤에서 보는 바와 같이 그 당시 국제개발이 원고에게 제1계약서 상 선급금 1억 원조차 지급할 여력이 전혀 없었던 사정과 제1계약서의 특약사항 내용에 비추어 볼 때 국제개발이 선급금 5억 원을 지급하겠다는 차원에서 작성된 것으로 보이지는 않는다.
주6) 피고는 제1심에서는 이 사건 각 토지 5필지에 관한 도급계약이 모두 존재한다고 주장하였으나, 당심에서는 (주소 6 생략) 토지 지상 다세대주택 공사를 제외한 4필지에 관한 도급계약만이 잔존한다고 주장을 변경하였다.
주7) 피고는 제1심에서는 약정공사대금이 1,650,000,000원이므로 지체상금이 297,000,000원에 이른다고 주장하였으나, 당심에서 (주소 6 생략) 토지에 대한 도급계약은 공사가 보류되었음을 인정하면서 이와 같이 지체상금의 액수를 감축하였다.
주8) 원고는 별다른 계산근거를 제시하지 않은 채 공사대금채권 1,174,000,000원의 유치권에 기한 회생담보권 확정을 구하는 취지이나, 항소장에서 2015. 4. 21.부터 공사대금에 대한 지연손해금을 기산하여 청구하였다.
주9) ＝ 945,896,320원 × (3 ＋ 118/365) × 0.05(원 이하 버림)