재산분할청구권은 당사자 사이의 협의 혹은 가사소송법상의 재산분할심판을 통하여 구체적인 금전채권 혹은 급부청구권으로 변화되는 경우에 비로소 그 내용과 범위가 확정된 구체적인 권리의 성질을 갖는다. 반면에 협의 혹은 심판을 거치지 않은 재산분할청구권은 ‘이혼의 일방 당사자가 상대방 당사자에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리’라는 추상적인 상태에 머물러 있게 된다. 그와 같이 추상적인 권리의 상태에 있는 재산분할청구권은 권리의 행사가 당사자의 자유의사에 맡겨져 있는 일신전속권이다. 재산분할청구권을 강제집행하기 위해서는 추상적인 재산분할청구권이 협의 혹은 심판을 거쳐 구체적인 금전채권 혹은 급부청구권으로 전환되어 있어야 한다. 그렇지 않다면 채무자의 추상적인 재산분할청구권을 구체적인 재산분할청구권으로 전환시키기 위하여 채권자가 채무자를 대위하여 재산분할청구권을 행사하는 것(가사소송법상의 재산분할심판을 청구하는 것)이 가능하여야 할 것인데, 재산분할청구권은 이혼의 일방 당사자에게 부여된 일신전속권으로서 그와 같은 대위행사가 불가능하다.

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김영민 외 1인)

피고 (소송대리인 법무법인 서성 담당변호사 박근하)

2012. 11. 21.

서울북부지방법원 2012. 4. 6. 선고 2011가단9546 판결

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

제1선택적 청구 : 피고와 소외인 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011. 1. 10. 체결된 재산분할을 하지 않기로 하는 약정은 위 각 부동산 중 1/4 지분에 한하여 이를 취소하고, 피고는 소외인에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/4 지분에 관하여 2011. 1. 10.자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

제2선택적 청구 : 피고는 소외인에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/4 지분에 관하여 2011. 11. 17.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같음.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 제1선택적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

소외인이 피고와 이혼하면서 2011. 1. 10. 피고와 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 재산분할청구를 포기하기로 한 약정은 채권자인 원고들을 해하는 사해행위로서 소외인의 재산분할청구권에 해당하는 1/4 지분 범위 내에서 취소되어야 한다.

피고는 소외인에 대한 채권자로서 소외인을 대위하여 구하는 원고들의 청구에 따라 재산분할로서 소외인에게 이 사건 각 부동산 중 1/4 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 구체적 검토

(1) 소외인의 재산분할청구권포기가 사해행위 취소권의 대상이 되는지 여부

사해행위 취소권은 채무자와 수익자 간의 사해행위를 취소함으로써 채무자의 책임재산을 보전하는데 그 목적이 있다. 그러므로 재산분할청구권의 포기행위가 사해행위로서 채권자 취소권의 대상이 되기 위해서는 채무자가 포기한 재산분할청구권이 독립된 재산적 가치를 가지고 있어야 하고, 채무자의 책임재산에 포함되는 것으로서 강제집행이 가능한 것이어야 한다.

재산분할청구권은 당사자 사이의 협의 혹은 가사소송법상의 재산분할심판을 통하여 구체적인 금전채권 혹은 급부청구권으로 변화되는 경우에 비로소 그 내용과 범위가 확정된 구체적인 권리의 성질을 갖는다. 반면에 협의 혹은 심판을 거치지 않은 재산분할청구권은 ‘이혼의 일방 당사자가 상대방 당사자에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리’라는 추상적인 상태에 머물러 있게 된다. 그와 같이 추상적인 권리의 상태에 있는 재산분할청구권은 그 권리의 행사가 당사자의 자유의사에 맡겨져 있는 일신전속권이다.

재산분할청구권을 강제집행하기 위해서는 위에서 본 바와 같이 추상적인 재산분할청구권이 협의 혹은 심판을 거쳐 구체적인 금전채권 혹은 급부청구권으로 전환되어 있어야 한다. 그렇지 않다면 채무자의 추상적인 재산분할청구권을 구체적인 재산분할청구권으로 전환시키기 위하여 채권자가 채무자를 대위하여 재산분할청구권을 행사하는 것(가사소송법상의 재산분할심판을 청구하는 것)이 가능하여야 할 것인데, 재산분할청구권은 이혼의 일방당사자에게 부여된 일신전속권으로서 그와 같은 대위행사가 불가능하다고 봄이 상당하다.

이 사건의 경우에 소외인은 구체화되지 않은 재산분할청구권을 포기한 것이어서, 원고의 채권자취소소송이 받아들여져 포기약정이 취소되는 경우에 원상회복되는 것은 심판이나 협의를 거치지 않은 단계의 추상적인 재산분할청구권이다. 위에서 본 바와 같이 위 권리는 그 내용 및 범위가 확정되지 않아 그 자체로 강제집행이 불가능하고, 채권자인 원고가 이를 대위행사할 수도 없는 권리여서 소외인의 책임재산에 속하는 것이라고 볼 수 없다.

그렇다면, 소외인이 포기한 재산분할청구권이 소외인의 책임재산에 속하는 것을 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 제2선택적 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기청구부분을 각하하여 일부 부당하다고 할 것이나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심법원으로 환송하지 아니하고 위 부분에 관한 본안판결을 하기로 한다. 다만, 원고들만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고들에게 불이익하게 제1심 판결 중 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기청구부분을 취소하여 원고들 청구기각의 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로, 원고들의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이정호(재판장) 도영오 장민경