가. 화해조서에 기한 소유권보존등기가 부적법하다고 한 사례

나. 지세명기장에 '비과세지성'이라 기재된 사실만으로 그 토지가 국유화한 것이라 단정할 수 있는지 여부(소극)

가. 부동산등기법 제130조 에서 말하는 판결은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하므로, 갑과 을 사이에서 "갑은 토지소유권보존등기를 마친 후 을에게 소유권이전등기절차를 이행한다"는 내용의 제소전 화해를 한 후 을이 그 화해조서를 소유권을 등명하는 서면으로서 첨부하여 갑을 대위하여 갑의 명의로 소유권보존등기를 하였다 하더라도 그러한 화해조서는 갑이 토지의 소유자임을 실질적으로 확정한 바 없으므로 부동산등기법 제130조 에서 말하는 판결이라 볼 수 없어 갑명의의 소유권보존등기는 부적법하다

나. 지세명기장에 '비과세지성'이라 기재된 사실만으로는 그 토지가 국유화한 것으로 볼 수 없다.

민법 제186조 , 부동산등기법 제130조 , 지세령 제1조 , 동령시행규칙 제12조 , 제16조 , 제16조의2 , 제16조의3

1. 대법원 1982.5.11. 선고 81다188 판결(요민Ⅰ 민법 제186조(85) 304면 집30②민5 공684호563)

김연희 외 2인

서울특별시

1. 피고는 원고 김연희에게 금 25,393,278원, 원고 한용범에게 금 23,550,024원, 원고 강석원에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 1988.10.11.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 이를 10분하여 그중 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고 김연희에게 금 26,970,069원, 원고 한용범에게 금 25,140,841원, 원고 강석원에게 금 25,905,791원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라라는 판결 및 가집행선고.

1. 본안전항변에 관한 판단

피고는, 소외 강옥이가 피고를 상대로 서울 강동구 성내동 38의 2도로 1461평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자임을 전제로 하여 임대료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기하였다가 이 사건 토지의 소유자가 아니라는 이유로 청구자간의 판결을 받아 그 판결이 확정됨으로써 위 강옥이가 이 사건 토지의 소유자가 아님이 확정되었고, 원고들은 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 원고들은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 소유권 주장을 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(판결), 2(명령)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 강옥이가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하여 서울민사지방법원 79가합3138호 로서 피고를 상대로 1974.부터 1979.까지 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 부당이득금반환청구소송을 제기하여 제1심에서 패소하고 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 80나1222 사건에서 항소기각되어 다시 상고하였으나 대법원에서 이에 대한 상고장이 각하됨으로써 위 패소판결이 확정되었고, 원고들은 뒤에서 보는 바와 같이 위 확정판결의 변론종결 후에 위 강옥이로부터 이 사건 토지를 양수한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 부당이득금반환청구소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 부당이득반환청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 아닌 소유권의 존부에는 미치지 아니한다 할 것이고, 또한 원고들이 이 사건에서 청구하고 있는 부당이득금은 위 확정판결의 사실심변론종결 이후인 1982.1.1. 이후 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 것임이 기록상 명백하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 본안에 관한 판단

이 사건 토지에 관하여 1977.9.6.자로 소외 김대식 명의의 소유권 보존등기와 이에 터잡은 위 강옥이 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 이어서 1987.7.9.자로 이 사건 토지 중 1461분지 661지분에 관하여 원고 김영희 명의의, 1461분지 331지분에 관하여 원고 한용범 명의의, 1461분지 469지분에 관하여 원고 강석원 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는, 위 김대식 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 위 강옥이 및 원고들 명의의 등기는 부적법한 등기로서 그 추정력을 갖지 못한다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(구 토지대장, 갑 제9호증의 1과 같다), 을 제1호증의 5(등기신청서 사본송부), 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 8(송달증명원), 9(사실조회회신), 13, 14(각 미복구 미등기토지에 대한 토지대장등본발급 공분)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지가 피고시의 관할구역에 편입되기 이전에는 용인세무서에서 그 지적사무를 취급하여 왔는데, 6.25사변을 전후하여 위 세무서에서 관장하던 이 사건 토지를 포함한 모든 토지에 대한 지적공부가 소실된 사실, 이에 뒤 세무서는 1953.3.20. 당시 미등기토지이던 이 사건 토지에 대한 토지대장을 복구함에 있어서 아무런 법령상의 근거없이 과세편의를 위한 참고자료로서 소유자란에 소외 김오장을 소유자로 복구, 등재하여 놓은 사실, 그후 1963.1.1.자 행정구역변경으로 이 사건 토지가 피고시에 편입되면서 이와 같이 복구된 토지대장이 피고시로 이관되었는데, 1976.시행된 지적법시행령 제10조 및 같은법시행령부칙 제6조의 규정에 의하여 멸실된 지적공부를 복구함에 있어서 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없도록 하고, 종전에 소관청이 참고로 소유자란을 임의로 기재한 것에 대하여도 위 원칙에 따라 새로이 복구하도록 규정함으로써 당시 위 토지를 관장하고 있던 피고소속 강남구청장은 이 사건 토지에 관한 위 토지대장의 소유자란에 ' 지적법시행령부칙 제6조 해당지(미복구)'라고 쓴 부전지를 첨부하여 놓은 사실, 그 결과 위 토지대장에 의하여서는 소유권보존등기를 할 수 없게 되자, 위 강옥이는 이 사건 토지는 원래 소외 망 김응완의 소유이었는데 그가 1938.2.9.사망하여 위 김오장이 단독상속하고 그 역시 1951.5.29. 사망함으로써 그의 장남인 위 김대식이 단독상속하였는데 그가 위 강옥이에게 채무담보조로 제공하였다고 주장하면서 위 김대식을 상대로 서울지방법원 남부지원에 77자39호 로 제소전 화해신청을 하여 1977.8.29. 위 김대식은 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 위 강옥이에게 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 화해가 성립되자, 그 화해조서를 소유권을 증명하는 서면으로 첨부하여 위 김대식을 대위하여 그의 명의로 소유권보존등기신청을 함과 동시에 자기 명의로 소유권이전등기신청을 함으로써 앞서 본 바와 같은 위 김대식 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 부동산등기법 제130조 의 규정에 의하면, 미등기토지의 소유권보존등기는 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상의 소유자로 등재되어 있는 것을 증명하는 자 및 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자만이 신청할 수 있도록 되어 있고, 여기에서 판결이라함은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하는 것이라 할 것인데 위 화해조서는 당사자 사이에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 점만을 확정하였을 뿐 위 김대식이 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 그의 피상속인에게 이 사건 토지에 대한 실질적인 소유권이 있었는지에 관한 판단을 포함하고 있지 않음이 명백하여 위 화해조서는 부동산등기법 제130조 에서 말하는 판결에 해당하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 위 화해조서를 근거로 한 위 김대식 명의의 소유권보존등기는 부적법한 것으로서 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 위 김대식 명의의 소유권이전등기에도 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이나, 한편 위에 나온 갑 제2호증(구 토지대장), 을 제1호증의 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(호적등본), 갑 제8호증의 2(토지조사부), 을 제3호증의 1, 2(사실조회회신 및 지세명기장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 서울 강동구 성내동(행정구역 변경전은 경기 광주군 구천면 성내리) 38 전 1,586평(이하 종전토지라고칭한다)에서 분할된 토지로서 일정시대인 1913년 구 토지조사령(1912년 제령 제2호)에 따라 조선총독부 임시토지조사국에서 작성한 토지조사부에는 종전토지가 위 망 김응완의 소유로 조사 등재되어 있는 사실, 종전토지는 그후 1938.9.16. 서울 강동구 성내동 38의1 전 262평, 같은 동 38의2 전 265평, 같은 동 38의3 전 1,059평으로 분할되고, 위 38의3전 1,059평은 그후 1942.4.1. 다시 같은 동 38의3 전 882평과 같은 동 38의4 전 177평으로 분할

되었다가 1953.5.20. 위 38의4 전 177평과 위 38의2 전 265평이 합병되어 이 사건 토지인 같은 동 38의2 도로 1,461평방미터(442평)가 된 사실, 위 망 김응완은 1938.2.9. 사망하여 그의 장남인 소외 망 김오장이 그의 재산을 단독상속하였다가 위 망 김오장 역시 1951.5.29. 사망하여 그의 장남인 위 김대식이 그의 재산을 단독 상속한 사실, 위 김대식은 1977.5.5. 위 강옥이와 사이에 이 사건 토지에 관하여 양도담보계약을 체결하였는데 위에서 본 바와 같이 위 김대식 또는 그 피상속인 명의의 소유권보존등기가 되어 있지 않아 자기 앞으로의 소유권이전등기도 할 수 없게 되자 이와 같은 제소전화해조서를 이용하여 위 김대식 앞으로의 소유권보존등기 및 자기 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 종전토지에 관하여 소유자로 토지조사부에 등재된 위 망 김응완은 구 토지조사령에 정해진 이의, 재심절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는 반증이 없는 이 사건에 있어서 종전토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이므로 이 사건 토지를 포함한 종전토지를 원시취득하였다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 그의 사망으로 인하여 위 김오장을 거쳐 위 김대식에게 순차로 상속됨으로써 결국 위 김대식 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고 위 김대식 명의의 소유권보존등기가 유효한 이상 이에 터잡은 위 강옥이 및 원고들 명의의 이전등기 또한 유효한 등기라 할 것이다.

피고는, 위 망 김오장 명의의 지세명기장(을 제3호증의 2)에 의하면, 종전 토지는 위에서 본 바와 같이 1938.9.16. 서울 강동구 성내동 38의1 전 262평과 같은 동 38의2 전 265평, 같은 동 38의3 전1,059평으로 분할되는 한편, 같은 날짜로 위 38의2 전 265평에 관하여 '비과세지성'으로 신고되어 위 38의2에 관한 사항이 위 지세명기장에서 말소된 것으로 기재되어 있는 바, 이를, 당시 시행되던 지세령이 제1조에서 토지의 지목을 그 종류에 따라 (1) 전, 답, 재, 지소, 잡종지 (2) 임야, 사사지, 분묘지, 공원지, 철도용지, 수도용지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 성엽, 철도로지, 수도로지로 구별하면서 위 (1)에서 규정한 토지에 대하여는 지세를 부과하고 국유의 토지에 대하여는 지세를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 지세령시행규칙 제16조가 지세를 부과하는 토지가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 소정양식(비과세지성 신고서)에 따라 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고있는 점, 같은 규칙 제12조가 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부분이 지세가 부과되던 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 그 토지를 분할하고, 소유자(또는 질권자등 이해관계자)가 이를 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점등에 비추어 보면, 위 38의2 전 265평은 지세를 부과하는 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 국유지로 되었기 때문에 위 망 김응완이 이를 종전토지에서 분할하여 신고한 것이고 그 신고에 따라 위 망 김응완 명의의 지세명기장에서 '비과세지성'이라 전제되면서 삭제되었음이 명백한 즉, 이 사건 토지 중 위 38의2가 합병된 부분인 265평에 관한 한 원고들의 소유가 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 들고 있는 위 규정들을 검토하여 보면 사유지인 과세지가 비과세지로 되는 경우가 꼭 국유지로 되는 경우만에 한정되는 것이 아니고 그 소유권을 그대로 두면서 비과세지인 도로, 하천 등으로 지목이 변환되는 경우 즉 사유의 비과세지로 되는 경우도 상정할 수 있음에 비추어 '비과세지성'이라고 기재되었다 하여 꼭 국유로 된 것이라고는 단정할 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다(피고는, 소유권이 바뀌지 않은 채 지목변환으로 비과세지가 되는 경우에는 지세명기장에 '도로성'등으로 변환된 지목을 기재하지 '비과세지성'이라고는 기재하지 않는다고 주장하나 을 제4호증의 1(토지대장), 2(지세명기장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다).

한편, 위에 나온 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 원래 농지이었는데 일정시대 조선총독부에서 이 사건 토지 중 일부를 포함한 부근일대의 토지를 도로에 편입시켜 그 이래 도로로서 점유 사용되어왔고 1963.1.1. 행정구역개편으로 피고시에 편입되자 피고가 관리청으로서 이를 도로로 관리하여 오다가 1971. 봄에는 노폭을 6미터에서 15미터로 확장하고 그 전체에 아스팔트포장공사를 하여 시내버스를 운행케 하면서 이 사건 토지전체를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 법률상 원인없이 이 사건 토지를 도로부지로 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 원고들 및 전소유자인 위 강옥이에게 동액 상당의 손해를 끼쳤다고 할 것이므로 피고는 그 이익을 반환할 의무가 있다할 것인 바, 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 그 이득액은 이 사건 토지에 대한 임료상당액이라 할 것인데, 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서부분은 증인 이상헌의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(양도통지서), 위 증인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(양도증서)의 각 기재와 이 법원의 검증결과 및 감정인 김종구의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지의 연간 임료상당액은 1982년도가 금 6,939,750원, 1983년도가 금 8,473,800원, 1984년도가 금 13,879,500원, 1985년도가 금 15,486,600원, 1986년도가 금 16,217,100원, 1987년도가 금 17,020,650원인 사실, 위 강옥이는 1987.7.9. 원고들에게 위 소외인이 피고에 대하여 가지고 있는 그때까지의 부당이득반환청구권 중 3분의 1씩을 각 양도하고 같은 해 9.3. 피고에게 그 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으나 한편, 지방재정법 제53조 의 규정에의하면 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것은 소멸시효가 5년으로 규정되어 있으므로 위 강옥이가 피고에 대하여 가지는 청구권 중 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 1987.9.7.로부터 5년전인 1982.9.7. 이전의 것은 시효로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 이를 제외하고 위 강옥이가 가지는 부당이득 청구권의 액수를 계산하면 금 65,103,560원{=1982년도분 금 2,186,496원(=6,939,750원×115/365)+1983년도분 금 8,473,800원+1984년도분 금 13,879,500원+1985년도분 금 15,486,600원+1986년도분 금 16,217,100원+1987년도분 금 8,860,064원(=17,020,650원×190365), 원고들 계산방식에 따라 원미만 버림, 이하 같다}이 되고 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이후부터 원고들이 구하는 1987.12.31.까지의 부당이득금의 액수는 금 8,160,585원(=17,020,650원×175/365)이 됨이 계산상 명백한데 이를 각 원고들별로 나누면 별지계산서 기재와 같이 원고 김연희는 금 25,393,078원, 원고 한용범은 금 23,549,824원, 원고 강석원은 금 24,320,639원이된다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고 김연희에게 금 25,393,278원, 원고 한용범에게 금 23,550,024원, 원고 강석원에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 1988.1.1.부터 이 판결선고일인 1988.10.11.까지는 민법에 정해진 연 5푼(원고들은 이 판결선고일까지도 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 이 사건 손해배상 의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이 판결선고일까지는 위 특례법을 적용하지 아니한다) 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를 적용하고, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.