서울중앙지방법원 2014.4.17. 선고 2013고합689 판결

피고인은 2009. 8. 27. 서울중앙지방법원에서 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2009. 9. 4. 그 판결이 확정되었고, 2011. 12. 23. 서울북부지방법원에서 여권법위반죄 및 상습도박죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2012. 3. 13. 그 판결이 확정되었으며, 2013. 9. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄로 징역 1년 6월 및 징역 6월을 선고받아 2013. 12. 12. 그 판결이 확정되었다.

[2013고합689]

1. 피해자 D에 대한 사기

피고인은 2006. 3. 10.경 E 주식회사(이하 'E'이라고 한다)를 설립하여 실질적으로 운영하면서 주택건설 시행사업을 영위하던 사람이고, 피해자 D은 2009. 11.경 피고인에게 사업자금을 빌려준 것이 인연이 되어 2010.초경 피고인과의 동업약정에 기하여 위 회사를 피고인과 공동으로 운영하였고 2010. 3, 31.부터 등기부상 위 회사의 단독 대표 이사로 등기되어 있던 사람이다.

가. 2010. 4. 30.자 및 2010. 5. 8.자 사기

피고인은 2010. 4. 30.경 서울 서초구 F에 있는 E 사무실에서 피해자에게 안동에서 시행하는 주택건설사업과 관련하여 현장에 마련할 모델하우스 부지를 임차하는데 필요한 돈을 빌려달라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 위 주택건설에 필요한 부지매입과 관련하여 부담하게 된 약 160억 원의 채무에 대한 이자만도 매월 약 6,000만 원에 이르고, 2009. 6. 23.경부터 2010. 7. 17.경까지 국내 카지노에서 도박으로 약 8억 원을 잃는 등 자금을 탕진하였으며, G, H, I, J, K, L 등에게 지키기 어려운 약속을 하면서 10억 원이 넘는 돈을 편취하여 그 돈을 갚아야 되는 처지에 있어 변제할 의사나 능력이 없는 상태였고, 고소인으로부터 받은 돈은 급한 개인 채무 변제에 사용할 생각이었다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 4. 30.경 2,050만 원, 2010. 5. 8. 3,000만 원을 같은 장소에서 교부받았다.

나. 2010. 5. 12.자 사기

피고인은 2010. 5. 12.경 서울 서초구 F에 있는 E 사무실에서 피해자에게 안동에서 시행하는 주택건설사업과 관련하여 현장에 마련할 사무실 부지를 임차하는데 필요한 돈을 빌려달라고 거짓말을 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 전항 기재와 같이 변제할 의사나 능력이 없는 상태였고, 고소인으로부터 받은 돈은 개인적인 용처에 사용할 생각이었다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 500만 원을 교부받았다.

2. E 등 명의 사문서위조 및 위조사문서행사

가. 임대차계약서 위조

피고인은 2010. 5.경 제1의 가.항 기재와 같이 모델하우스 부지를 임차한 것에 대하여 위 D로부터 계약서를 보여달라는 요구를 계속 받게 되자 D을 믿게 할 생각으로 허위로 계약서를 만들기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인은 2010. 5. 10.경 안동시 태화동에 있는 불상의 커피숍에서, 컴퓨터와 A4용지를 이용하여 부동산의 표시란에 "경상북도 안동시 M, 대지, 1,653m", 계약내용란에 "총 임차대금 금이억원정, 계약금 금오천만원정, 잔금 금일억오천만원정", 임대인란에 "경상북도 안동시 N아파트 202동 302호, 0, P"이라고 기재하고 미리 새겨 놓은 P의 인장을 임의로 날인하고, 임차인란에 "경상북도 안동시 Q, R, E 주식회사"라고 기재하고 가지고 있던 E의 인장을 날인하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위P 및 E 명의의 임대차계약서 1장을 위조하였다.

나. 계좌개설신청서 위조 및 행사

피고인은 2010. 5.경 D 몰래 E 명의 계좌를 개설하여 이를 이용하여 회사자금을 마음대로 사용할 것을 마음먹고 2010. 5. 19. 서울 서초구 반포4동 52-7 소재 외환은행 신반포지점에서, 이수건설 주식회사(이하 '이수건설'이라고 한다)로부터 사업자금을 송금받기 위한 E 법인계좌를 만들 생각으로 그곳에 비치된 예금거래 / 신용카드 발급신청서 양식의 고객란에 "E 주식회사, 사업자등록번호란에 "S", 법인대표자 성명 및 실명번호란에 "D, T생, 한국"이라고 기재하고, 카드발급신청란에 "E(주)"라고 기재한 다음 그 옆에 가지고 있던 E의 법인인감을 날인하고, 신청서의 인감란에 같은 인감을 날인하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 E 명의의 예금거래신청서 1장을 위조하였다.

이어 피고인은 같은 일시, 장소에서 위조된 위 예금거래신청서를 위조된 사정을 알지 못하는 성명불상의 위 은행 직원에게 제출하여 행사하였다.

다. 사업비 요청 공문 위조 및 행사

피고인은 2010. 6.경 시공사인 이수건설에 E 명의로 사업비 요청을 하여 이를 임의 사용하고, 이에 필요한 공문을 위조하기로 마음먹었다.

피고인은 2010. 6. 10. 위 E 사무실에서 사정을 알지 못하는 부사장 U에게 지시하여 컴퓨터와 A4용지를 이용하여 문서번호란에 "E 10-610호", 시행일자란에 "2010. 06. 10.", 발신란에 "E(주) 대표이사, 수신란에 "이수건설(주) 대표이사" 참조란에 "이수건설(주) 주택영업 3팀", 제목란에 "V 관련 사업비 인출요청", 본문란에 "1. 귀사의 무궁한 발전을 기원합니다. 2. 프로젝트와 관련하여 아래와 같이 사업비 인출을 요청하오니 약정서에 의거, 검토 후 인출하여 주시기 바랍니다.

아래 예금인출요청내역 단위 : 천원

E (주) 대표이사 D"이라고 기재한 다음 가지고 있던 E 주식회사의 인장을 날인하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 E 주식회사 명의의 공문 1장을 위조하였다.

이어 피고인은 같은 일시, 장소에서 위조된 위 공문을 위조된 사정을 알지 못하는 이수건설에 송부하여 행사하였다.

라. 부동산컨설팅 용역계약서 위조 및 행사

피고인은 2010. 5.경 허위의 컨설팅 계약서를 만들어 이를 근거로 E 명의의 공문을 만들어 이수건설로부터 돈을 받아내기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인은 2010. 5.경 위 E 사무실에서 컴퓨터와 A4용지를 이용하여 미리 가지고 있던 계약서 양식에 E이 X 외 1명에게 부동산 토지 컨설팅 용역을 의뢰하는 내용을 작성하면서 계약금액에 "일금 삼억원정", 용역 계약기간에 "본 용역은 2006년 5월 1일부터 토지매매계약 체결일까지 한다."고 기재하고 계약일란에 "2006년 5월 1일", "갑"란에 "경상북도 안동시 AB, E(주), R", "을"란에 "충북 제천시 AC, X 외 1, AD"라고 기재한 후 소지하고 있던 E 주식회사의 법인인감과 X의 인장을 날인하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 E 및 X 명의의 부동산 토지 컨설팅용역 계약서 1장을 위조하였다.

이어 피고인은 같은 일시, 장소에서 위조된 위 공문을 위조된 사정을 알지 못하는 이수건설에 위 위조된 계약서 1장을 송부하여 행사하였다.

[2013고합942]

3. 피해자 AE에 대한 사기

피고인은 2012. 12. 18. 19:00경 서울 강남구 AF빌딩 1층에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자 AE에게 "안동시 AG 일대 아파트 분양사업과 관련하여 지역주택조합원을 모집하고 있는데 경비가 필요하니 돈을 빌려달라. 2012. 12.경에는 조합구성을 끝낼 수 있으니 자금상환에 아무런 문제가 없다. 담보로 조합아파트 공급계약서 2통을 작성하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 조합원을 모집하는 데에는 통상 6개월에서 1년이 걸리므로 2달 만에 조합 구성을 끝낼 수가 없었고, 당시 인근에서 더 큰 규모로 아파트 분양이 진행 중이어서 조합원 모집이 어려웠으며, 주식회사 미래저축은행, 주식회사 청주저축은행으로부터 대출받은 약 60억 원을 갚지 못하여 위 AG 사업부지가 공매될 상황이었고, 피고인이 운영하던 E은 별다른 수입이 없는 반면 매월 급여와 운영비로 약 2,000만 원이 소요되어 이를 AH 등 다른 사람으로부터 차용하여 충당하고 있었던 상황이었고, 위 AG 사업부지의 수익금은 위 은행들과 AI에게 최소 100억 원을 우선적으로 지급하게 되어 있었으므로 설령 사업에 따른 수익이 발생하더라도 피고인이 그 수익으로 피해자에게 차용금을 반환할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 E 명의의 농협 계좌(계좌번호 : AJ)로 2012. 12. 18. 3,000만 원, 2012. 12. 19. 1,000만 원 등 합계 4,000만 원을 송금받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

[2013고합1365]

4. AK 명의 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 안동시 AL 토지상에서 아파트 시행사업을 추진하면서 C으로부터 1억 2,000만 원을 빌렸다가 이를 갚지 못하여 C으로부터 채무자는 E, 연대보증인은 피고인 및 업무대행사인 AM 주식회사 대표이사인 X, 가칭 "안동시 AN 추진위원회'(이하 '추진위원회'라고 한다) 위원장인 피해자 AK로 된 지불각서의 작성을 요구받게 되자 평소 AK의 도장을 보관하고 있는 것을 기화로 AK 명의의 지불각서를 작성하여 C에게 교부하기로 마음먹었다.

피고인은 2012. 11. 27.경 안동시 AO에 있는 'AP' 커피숍에서, 행사할 목적으로 권한없이 피고인의 직원인 X를 통하여 '채권자 C에게 변제금 7,300만 원 중 3,000만 원은 2012. 11. 30.까지 변제하고, 4,300만 원은 2012. 12. 30.까지 변제하기로 한다.'라는 취지의 지불각서 연대보증인란에 "추진위원장 AK"라고 기재한 후 미리 소지하고 있던 AK의 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 위 지불각서 1통의 AK 명의로 된 연대보증인란을 위조하고, 즉석에서 그 정을 모르는 C에게 위와 같이 위조한 지불각서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 행사하였다.

[2014고합63]

5. 피해자 C에 대한 사기

피고인은 2012. 9. 12.경 안동시 태화동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자 C이 기존에 피고인에게 지급한 상가분양계약금 6,000만 원의 반환을 요구하자 '사업내용이 바뀌었다. 모델하우스 건축 비용을 빌려달라. 모델하우스를 건축하면 신탁회사에서 운영자금을 주기로 했으니 그 돈으로 2012. 10, 말경까지 계약금 및 건축비용을 전부 변제하겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 4,000만 원을 교부받고, 피해자가 지속하여 변제를 요청하자, 2012. 12. 중순경 '분양률이 30%를 넘으면 신탁회사에서 운영자금을 주기로 했는데, 현재 분양률이 조금 모자라니 그 계약금을 빌려주면 운영자금을 받아 앞서 차용한 금원들을 포함하여 전부 돌려주겠다'고 거짓말하여 2012. 12. 17.경 2,000만 원을 교부받았다.

그러나 사실은 피고인은 당시 자금신탁을 담당하는 무궁화신탁과 분양률이 50%가 넘어야 운영자금을 교부하기로 약정하였으므로 피해자로부터 금원을 교부받더라도 운영자금을 받을 수 없었고, 사업부지를 매입하는 과정에서 부담한 약 160억 원 상당의 채무에 대한 이자로 월 6,000만 원을 지불하고 있었을 뿐 아니라 개인적인 채무 10억 원 상당이 있었으므로 피해자로부터 차용한 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 9. 12.경 4,000만 원, 2012. 12. 17.경 2,000만 원을 각 교부받아 편취하였다.

[2014고합134]

6. 피해자 AQ에 대한 사기

피고인은 2007. 12.경 서울 서초구 AR 14층 피고인의 집에서, 피해자 AQ에게 "우리 회사에서 안동시 AL 일원에 아파트 신축공사를 시행하고 롯데건설이 시공을 할 예정인데, 회사운영자금이 부족하니 3억 원을 투자하면 KB부동산신탁 주식회사(이하 'KB부 동산신탁'이라고 한다)로부터 토지매수자금을 돌려받을 때 원금 3억 원에 투자이익금 3억 원을 더하여 6억 원을 상환하겠다"고 거짓말하였다.

그러나, 사실은 피고인은 당시 KB부동산신탁으로부터 토지매수자금을 받을 수 있을지 여부가 불투명하였을 뿐 아니라, 2006. 10.경 위 아파트 사업과 관련하여 미래저축은행 등으로부터 대출받은 160억 원에 대한 이자가 매월 약 6,000만 원에 이르렀고, 체납된 세금도 약 1억 8,000만 원 가량에 달해 피해자로부터 위 돈을 받더라도 이를 반환할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 2. 5. 위 AR건물 1층 커피숍에서 투자금 명목으로 수표 3억 원을 수수하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

증거의 요지

[2013 689]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 D의 법정진술

1. 피고인, X에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. AK에 대한 검찰 진술조서

1. 고소장

1. 출금전표(500만 원)

1. 토지 임대차계약서

1. 예금거래 신용카드 발급신청서, 위임장

1. 부동산 토지 컨설팅 용역계약서

1. 사업비 인출요청공문(2010. 6. 10.), 사업비 인출요청공문(2010. 6. 24.)

1. E 외환은행 통장사본(W), 통장사본(AS), X 중소기업은행 통장사본(Y)

1. 법인등기부등본

1. 수사보고서(참고인 P과의 전화진술청취), 수사보고서(2013-11582호 압수수색영장 집행 결과)

[2013고합942]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. AE에 대한 경찰 진술조서

1. 고소장일체

1. 입금내역 1매

1. 지불각서 1매

1. 조합아파트 공급계약서 2매

1. 이행약정서, 사업수지분석표, 담보신탁계약서, 공동사업약정서

[2013고합1365]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. X에 대한 경찰 피의자신문조서

1. AK, C에 대한 각 경찰 진술조서

1. 고소장

1. 수사보고(고소인 AK 상대 전화청취보고), 수사보고(참고인 C 상대 전화청취보고)

[2014고합63]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. C에 대한 경찰 진술조서

1. 고소장

1. 입금증

1. 매매약정서, 지불각서, 분양대금 완납확인서

1. 공동사업 약정서, 사업약정서(안) 등

1. 수사보고(무궁화신탁과의 자금관리 계약서 등), 수사보고(KB부동산신탁과의 양해각서 사본 첨부), 수사보고(조합원들의 분담금이 입금된 무궁화신탁 계좌거래내역 첨부), 수사보고(사업비지원 관련 무궁화신탁 직원 진술 청취)

[2014고합134]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. AQ에 대한 경찰 진술조서

1. 고소장

1. 공정증서(약속어음)

[판시 전과]

1. 범죄경력조회

1. 수사보고서(피의자 A의 수사·재판 중인 사건과 동종전력 확인 및 판결문 등 첨부), 수사보고서(피의자 A에 대한 관련 사건 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A의 형확정

사건 판결문 편철), 수사보고(피의자 A의 횡령죄, 도박죄 사건 판결문 편철)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제347조 제1항(사기의 점, D에 대한 판시 제1의 가.항 기재 사기의 점 및 AE, C에 대한 사기의 점은 각 포괄하여), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(①) 판시 제2의 가.항 기재 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 더 무거운 P 명의의 임대차계약서 위조로 인한 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌, ② 판시 제2의 라.항 기재 각 사문서위조죄 상호간 및 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 E 명의의 부동산컨설팅 용역계약서 위조 및 행사로 인한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌)

1. 형의 선택

각 사기죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형을 선택

1. 경합범처리

가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(① 판시 제1항 및 제2항 기재 각 사기죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄와 판결이 확정된 여권법 위반죄 등 상호간, ② 판시 제6항 기재 사기죄와 판결이 확정된 횡령죄 상호간)

나. 형법 제37조 후단1) (판시 제3항 내지 제5항 기재 각 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[① 판시 제1항 및 제2항 기재 각 사기죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가.항 기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중, ② 판시 제3항 내지 제5항 기재 각 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제5항 기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 판시 제1의 가.항 기재 사기의 점에 대한 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

피고인이 D로부터 합계 5,050만 원을 모델하우스 부지 임대차계약 보증금 명목으로 수령한 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 실제로 위 돈을 가지고 안동에 내려가 모델하우스 부지를 임차하려 하였으나 그 소유자를 만나지 못하여 임대차계약을 체결하지 못하였을 뿐 이를 D로부터 편취할 의사가 없었다.

나. 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 스스로도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 실제로 모델하우스 부지에 관한 임대차계약을 체결한 사실은 없음을 인정하고 있을 뿐만 아니라, 검찰 조사 당시 위 5,050만 원을 개인적인 채무를 변제하는데 사용하였다고 진술하였던 점(2013고합689호 사건의 수사기록 제458쪽), ② 이후 피고인은 D로부터 임대차계약을 체결하였다는 증빙자료를 요구받자 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 P과 E 명의의 임대차계약서를 위조하여 이를 D에게 교부하기까지 하는 등 계속하여 D을 기망하였던 점, ③ 한편 P은 수사기관에서 피고인이나 E은 전혀 알지도 못한다고 진술하였는바(같은 수사기록 제401쪽), 이에 의하면 피고인이 실제로 모델하우스 부지를 임차하려는 시도조차 하지 아니하였던 것으로 보이는 점, ④ 나아가 피고인은 2010. 4. 30. D로부터 임대차계약의 계약금 일부 명목으로 2,050만 원을 교부받은 이후 실제로 임대차계약을 체결하지 아니하였음에도 불구하고 2010. 5. 8. 나머지 계약금 명목으로 3,000만 원을 추가로 요구하여 이를 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 D로부터 위 5,050만 원을 교부받더라도 이를 개인적으로 사용할 생각이었을 뿐 모델하우스 부지의 임대차계약 계약금으로 사용할 의사가 없었음이 넉넉히 인정되므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 판시 제1의 나. 항 기재 사기의 점에 대한 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

피고인은 D로부터 500만 원을 교부받아 안동으로 내려가 적당한 사무실을 물색하던 중, E의 본부장으로 근무하였던 AT의 소개로 그의 매형 AU가 안동시 AV에서 운영하였던 식당의 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 그 계약금으로 위 500만 원을 지급하였으므로 피고인이 D을 기망하거나 위 500만 원을 편취한 사실이 없다.

나. 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 D로부터 수차례에 걸쳐 사무실 임대차계약서의 제출을 요구받았으나 핑계를 대며 이에 응하지 아니하였고, 수사기관에서도 그 임대차계약서의 존재에 관하여 추궁을 받자 이를 찾아서 제출하겠다고 진술하였음에도 불구하고 (2013고합689호 사건의 수사기록 제462쪽) 지금까지도 이를 제출하지 아니한 점, ② 한편 피고인 스스로도 수사기관에서 위 500만 원을 임대차보증금으로 사용한 것이 아니라 회사 경비로 사용하였음을 인정하였던 점(같은 수사기록 제465쪽), ③ 또한 피고인은 수사기관에서 '당시 영업 중이었던 식당의 빈 방을 E의 사무실로 사용한 것인데, 그 방도 특정된 것은 아니고 그때그때 비어있는 방을 사무실로 사용하였으며, E의 주소지와 전화번호만 위 식당으로 옮겨 놓았을 뿐 실제로 사업관련 서류 등을 비치하여 둔 사실은 없다'는 취지로 진술하였는바(같은 수사기록 제459쪽), 이와 같은 사무실 임대차계약은 그 내용 자체로 극히 이례적으로 보이는 점, ④ E의 상무이사로 근무하였던 X는 이 법정에서 '자신과 피고인, AT, AU, AU의 처가 함께 있는 자리에서 사무실 임대차계약을 체결하였다'는 취지로 진술하였으나, X는 피고인의 직원으로 10여년간 피고인과 함께 사업을 추진하였던 사람이며 현재 E이 추진하는 아파트건축사업의 시행사인 AM 주식회사의 대표이사로 근무하는 등 피고인과 이해관계를 같이 하는 사람이므로 그 진술을 선뜻 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실제로 사무실 임대차계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 D로부터 사무실 임대차계약 보증금 명목으로 500만 원을 교부받아 이를 다른 용도에 사용한 사실이 충분이 인정되므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

3. 판시 제2의 나.항 및 다.항 기재 각 사문서위조 및 각 위조사문서행사의 점에 대한 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

E 명의의 예금거래신청서와 사업비 요청 공문을 작성할 당시 E의 대표이사가 D이었던 것은 사실이나, D은 사무실에 주 1~2회 정도 들렀을 뿐 회사의 업무 전반은 실질적으로 피고인이 모두 담당하고 있었고, 이에 따라 피고인은 E의 업무 처리에 관한 실질적인 권한에 근거하여 위 문서들을 각 작성한 것이므로 이를 들어 사문서위조라고 할 수 없다.

나. 판단

주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않으므로, 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서 작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적 · 구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 ① 피고인이 D로부터 2009. 11. 26. 6,000만 원, 2009. 12, 22. 2억 원을 각 차용하였으나 약정한 변제기에 이를 변제하지 못한 사실, ② 이에 피고인은 2010. 1. 5.경 D과 사이에 E이 추진하고 있던 안동시 AG 공동주택 신축사업을 동업하기로 약정한 후, 2010. 3. 31. D을 E의 대표이사로 등기하였던 사실, ③ 이후 DO E의 자금을 관리하면서 피고인의 자금 사용이 제한되자 피고인이 D 몰래 이수건설로부터 사업비를 받아 사용할 목적으로 E 명의의 판시 예금거래신청서 및 사업비 요청공문을 작성하였는데, 당시 대표이사였던 D은 이러한 사실을 전혀 알지 못하였던 사실이 인정되는바, 이러한 사실들을 앞서 설시한 법리에 비추어 보면 피고인이 E의 대표이사인 D로부터 위 예금거래신청서 및 사업비 요청공문의 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받지 아니한 채 E 명의로 위 각 문서를 작성하고 이를 행사하였던 이상 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하는 것이고, 피고인이 실질적으로 E의 업무 전반을 담당하고 있었다는 사정만으로 그 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장 역시 이유 없다.

4. 판시 제3항, 제5항 기재 각 사기죄에 대한 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

피고인이 AE과 C으로부터 판시 범죄사실 기재 돈을 받은 사실은 인정한다. 그러나 당시 피고인은 실제로 안동시 AG 일대에 지역주택조합 방식으로, 아파트를 신축하기 위하여 AM 주식회사(이하 'AM'이라고 한다)를 설립하여 모델하우스를 설립하여 분양을 시작하는 등 실제로 위 아파트신축사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하였고, 이후 일정 분양률이 달성되어 지역주택조합설립이 인가되면 당시 자금관리를 하였던 주식회사 무궁화신탁(이하 '무궁화신탁'이라고 한다)으로부터 운영자금을 받아 위 피해자들로부터 차용한 돈을 변제할 계획이었으나, 예상과 달리 아파트 분양이 미진하여 이를 변제하지 못한 것에 불과하므로 피고인에게 편취의 범의가 없다.

나. 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 사업의 전망이 매우 불투명하여 당초, 기대하였던 대로 진행되지 않을 가능성이 충분하였음에도 자금이 부족한 상태에서 무리하게 사업을 진행하였고, 그 과정에서 AE, C으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제하지 못할 가능성이 매우 높다는 사정을 잘 알면서도 위 피해자들로부터 돈을 차용하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 금전 편취의 범의가 있었다고 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

① 피고인이 2011. 6.경부터 KB부동산신탁과 협의하여 이 사건 사업을 추진하였던 사실은 인정되나, 2012. 6, 20. 최종적으로 KB부동산신탁이 사업참여를 포기함에 따라 당초 계획하였던 사업은 무산되었는바2), 이와 같이 사업추진 과정에서 피고인이 상당한 자금을 투입하였음에도 불구하고 결국 그 사업이 무산되자 그로 인하여 피고인의 자금난이 더욱 심화되었다.

② 이후 피고인은 이 사건 사업의 참여를 원하는 신탁사나 시공사를 찾지 못하여 어쩔 수 없이 사업 방식을 일반분양 방식이 아닌 지역주택조합 방식으로 변경하기에 이르렀는바, 일반분양 방식의 경우 신탁사와의 협의 및 약정에 따라 사업초기부터 운영자금 등을 지급받을 수 있으나, 지역주택조합 방식의 경우 초기 운영자금을 시행사가 모두 투입한 후 주택조합설립인가 이후에 자금을 지급받는 것이 일반적이므로, 당시 피고인이 극심한 자금난에 시달리고 있었음을 고려할 때 이 사건 사업이 정상적으로 진행될 것을 기대하기는 어려웠다.

③ 피고인은 2012. 9. 11. 무궁화신탁과 사이에 자금관리 대리사무계약을 체결하면서 AM은 무궁화신탁에게 주택조합설립인가를 득하기 전까지 자금의 집행을 요청할 수 없는 것으로 약정하였고(2014고합63호 사건의 수사기록 제1권 제173쪽), 당시 시행되었던 주택법 시행령(2012. 7. 27. 시행 대통령령 제23988호) 제37조 제3항에 의하면 주택조합은 주택건설예정 세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있으므로, 결국 총 410세대의 아파트를 신축하는 이 사건 사업에 있어서 피고인이 무궁화신탁으로부터 운영자금을 지급받으려면 적어도 205명 이상의 조합원을 모집하여야만 한다.

그런데 피고인은 2012. 9. 12. C으로부터 4,000만 원을 차용하면서 2012. 10. 말까지 이를 변제하기로 약정하였는바, 그 차용일로부터 불과 2개월도 되지 않는 짧은 기간 동안 피고인이 위와 같이 다수의 조합원을 모집하여 주택조합설립인가까지 마친다는 것은 사실상 거의 불가능하였던 것으로 보인다. 또한 피고인은 2012. 12. 18. AE으로부터 4,000만 원을 차용하면서도 2012. 12.경까지는 주택조합 구성을 끝낼 수 있다는 취지로 이야기를 하였는바, 피고인이 2012. 10. 12.경에서야 비로소 모델하우스를 건립하여 조합원 모집 및 분양을 시작하였을 뿐만 아니라 당해 지역에 6개월 이상 거주한 무주택자에 한하여 지역주택조합원의 자격을 취득할 수 있는 사정(같은 수사기록 제1권 제141쪽)에 비추어 보면, 이 역시 현실적으로 매우 어려운 일이었던 것으로 보이고, 이러한 사정은 피고인 스스로도 잘 알고 있었을 것으로 보인다.

⑤ 실제로 피고인의 진술에 의하더라도 2012.12. 중순경까지 분양률은 27 ~ 28% 정도에 불과하였다는 것이고(같은 수사기록 제1권 제140쪽), 수사기관에 제출된 분양자 명단에 의하면 가계약이 아닌 본계약을 체결한 분양자는 39명뿐으로 실질적인 분양률은 약 9.51%에 불과하였다(2013고합942호 사건의 수사기록 제197쪽).

⑥ 피고인은 수사기관에서 '무궁화신탁과 사이에 분양률 30%를 넘으면 주택조합설립인가 전이라도 3억 원 한도에서 모델하우스 건축 비용을 지원받기로 약정하였다'는 취지로 진술하였으나(2014고합63호 사건의 수사기록 제1권 제135쪽), 이와 같은 중요한 사항을 처분문서의 형태로 남기지 아니하였다는 것 역시 선뜻 납득이 가지 아니할 뿐만 아니라(피고인은 이에 관한 어떠한 자료도 수사기관이나 이 법원에 제출하지 아니하였다), 오히려 무궁화신탁의 직원 AW은 수사기관에서 '주택조합설립인가 이전에 조합원 분담금을 사용하기 위해서는 조합원 전원의 동의가 필요하므로 분양률 30%를 넘었다고 하여 운영자금을 지원하는 것은 현실적으로 거의 불가능하다'는 취지로 진술하였다(같은 수사기록 제1권 제213쪽).

⑦ 피고인의 진술에 의하면 모델하우스 건축 비용으로 12억 원 정도 소요되었고 공사업체에 지급하지 못한 공사대금이 약 4억 원 정도라는 것인바(같은 수사기록 제1권 제136쪽), 설령 피고인의 위 주장과 같이 3억 원을 지급받기로 한 것이 사실이라고 하더라도 피고인이 위 3억 원으로 C이나 AE에 대한 차용금을 변제하는 것 역시 기대하기 어렵다.

⑧ 한편 피고인은 당시 미래상호저축은행 및 청주상호저축은행에 약 60억 원 상당의 대출금채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 이와 별도로 약 10억 원 상당의 차용금 채무를 부담하고 있는 등 경제적으로 매우 어려운 상황이었고, 이로 인하여 매월 약 2,000만 원 정도가 소요되는 E의 급여나 운영비도 대출을 받거나 지인으로부터 차용하여 조달할 정도로 가용자금이 전혀 없었으므로(2013고합942호 사건의 수사기록 제128쪽), 무궁화신탁으로부터 지급받을 것으로 기대한 운영자금 이외에는 달리 피고인에게, C 및 AE에 대한 각 차용금을 변제할 자력은 없었다.

4. 판시 제4항 기재 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대한 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

피고인이 C에게 판시 지불각서를 작성하여 주면서 명시적으로 AK의 동의를 받지 아니한 것은 사실이나, 피고인은 추진위원회 위원장 AK로부터 아파트신축 사업과 관련하여 포괄적인 권한을 위임받아 그 인장을 사용할 권한이 있었으므로 이를 들어 사문 서위조라고 할 수 없다.

나. 판단

살피건대, 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 추진위원회 위원장인 AK가 피고인에게 신축아파트의 분양 업무에 관하여 권한을 위임하여 처리하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 지불각서는 피고인이 C으로부터 돈을 차용한 후 그 변제를 독촉받자 작성하여 준 것으로 피고인이 AK로부터 위임받은 분양업무와는 전혀 무관한 것임이 분명할 뿐만 아니라, 경험칙상 AK나 추진위원회가 그 액수나 내용에 관하여 전혀 알지도 못하는 피고인의 C에 대한 차용금채무에 관하여 연대보증을 할 아무런 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 지불각서의 연대보증인 란에 AK의 이름을 기재하고 추진위원회의 인장을 날인한 행위는 그 위임받은 권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당하므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다.

5. 판시 제6항 기재 사기죄에 대한 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 AQ으로부터 투자금 명목으로 3억 원을 받은 사실은 인정한다. 그러나 당시 피고인은 KB부동산신탁과 함께 원활히 사업을 진행하고 있었고, 피고인이 AQ에게 투자금을 반환하여 주지 못한 것도 예상치 못하게 미국에서 금융위기가 발생하면서 KB부동산신탁에서 자금승인이 이루어지지 않았기 때문이므로 피고인이 AQ을 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다.

나. 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 AQ으로부터 3억 원을 투자받은 후 6억 원을 반환하기로 약정하였다는 것인바, 그 약정 내용 자체만 보더라도 원금의 100%에 해당하는 수익금을 단기간 내에 보장한다는 것이어서 매우 이례적일 뿐만 아니라, 피고인이 현재까지도 그 투자원금조차 전혀 반환하지 아니한 점, ② 피고인은 사업부지를 매수하는 과정에서 미래상호저축은행과 청주상호저축은행으로부터 약 160억 원을 대출받았는데, AQ으로부터 위 3억 원을 지급받을 당시 위 채무에 대한 이자만도 매월 6,000만 원에 이르렀으나 별다른 수입은 없었던 점, ③ 피고인은 그 무렵 KB부동산신탁과 함께 원활히 사업을 진행하고 있었다고 주장하나 이에 관한 어떠한 관련 자료도 제출된 바 없을 뿐만 아니라, 당시 아파트 신축사업을 진행하고자 시공사를 물색하는 단계에 있었을 뿐 가까운 시일 내에 시공사를 선정할 것을 기대할 특별한 사정도 없었던 것으로 보이는 점, ④ 실제로 피고인은 아파트 신축과 관련하여 2009. 9. 16.에서야 비로소 이수건설과 기본도급협약을 체결하였으나 사업이 진행되지 않다가 주식회사 한국토지신탁을 통해 개발신탁 방식으로 사업을 진행하기로 하고서야 2010. 4. 12. 이수건설과 공사도급계약을 체결하였는바, 이에 의하더라도 AQ으로부터 투자금을 받은 2008. 2.경에는 구체적인 사업의 내용조차 확정되지 아니하였던 상황이었던 것으로 보이는 점, ⑤ 한편 피고인은 2007. 7. 30. AX로부터 1억 원을 편취하였다는 범죄사실에 관하여 유죄의 확정판결을 받았는바, 그 범행 당시의 상황과 이 사건 범행 당시의 사업진행상황이나 피고인의 재무상황 등이 크게 다르지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AQ으로부터 투자금 3억 원을 받더라도 그 원금이나 수익금을 제대로 지급하지 못할 수 있음을 인식하였음에도 불구하고 AQ으로부터 위 돈을 받아 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

양형의 이유3)

피고인이 아파트 신축사업을 진행하면서 사업이 원만히 진행될 것을 기대하며 자금을 조달하는 과정에서 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 사기 범행으로 인하여 취득한 5,050만 원은 2010. 6. 16. D에게 반환하였으며, 2012. 12.경 피해자 C에게 1,000만 원을 변제하였던 점, 판시 범죄사실 제1항, 제2항, 제6항 기재 범행은 판시 범죄사실 첫머리 기재의 전과들과 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면에 피고인의 이 사건 사기 범행으로 인한 피해액이 합계 4억 5,050만 원의 다액인 점, 피고인이 아파트 신축사업을 진행하면서 자금이 부족하였음에도 불구하고 요행을 바라고 피해자들로부터 받은 돈을 이용하여 무리하게 사업을 진행하면서 충분히 예상가능한 사업실패의 위험을 피해자 등 다수의 채권자들에게 전가하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인한 피해자들의 손해를 현재까지도 대부분 변제하지 아니한 점, 한편 피고인이 위와 같이 자금을 조달하는 과정에서 타인의 명의를 도용하여 문서를 위조하고 이를 행사하기까지 하는 등 범행수법이 불량한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

이와 같은 사정들에다가 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점4)

가. 공소사실의 요지

피고인은 2010. 5.경 시공사인 이수건설에 피해자 E 명의로 사업비를 요청하여 받은 다음 이를 임의 사용하기로 마음먹었다.

피고인은 2010. 6. 10.경 E 사무실에서, 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재와 같이 대표이사인 D 몰래 V 프로젝트와 관련하여 제세공과금으로 193,399,000원을 피해자 E의 외환은행 계좌로 송금해 달라는 내용으로 공문을 작성하여 이수건설에 송부하여, 2010. 6. 14.경 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 개설한 피해자 E 명의의 외환은행 계좌(W)로 위 이수건설로부터 제세공과금 명목으로 193,399,000원을 송금받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 현금으로 50,000원, 수표로 186,900,000원을 출금하여, 그 돈을 그 무렵 개인적인 용도로 임의 사용하였다.

피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2010. 6. 28.경까지 별지 범죄일람표에 기재와 같이 피해자 E을 위해 업무상 보관하던 합계 514,950,000원을 횡령하였다.

나. 판단

1) 위 부분 공소사실과 판시 범죄사실 제2의 다.항 및 라.항 기재 범죄사실을 종합하여 보면, 결국 검사가 기소한 피고인의 행위는 피고인이 권한 없이 E 명의의 사업비요청공문을 위조한 후 이를 이수건설에 송부하여, 이수건설로부터 2010. 6. 14. 제세공과금 193,399,000원, 2010. 6. 15. 컨설팅 비용 300,000,000원 및 2010. 6. 24. 철거, 펜스설치 등 비용 32,000,000원을 각 교부받아 이를 보관하던 중 횡령하였다는 것이다.

그런데 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 피고인이 E의 대표이사 D로부터 적법한 권한을 위임받거나 승낙을 받지 아니한 채 위 사업비 요청공문 등을 작성하여 행사하였음을 이유로 사문서위조 및 위조사문서행사를 유죄로 판단하였는바, 그렇다면 원칙적으로 피고인은 위 사업비 요청공문에 따라 이수건설이 지급한 돈을 정당하게 수령할 권한 역시 없다고 봄이 타당하고, 위 돈을 실제로 피고인이 이수건설로부터 지급받아 보관하고 있었다고 하여 이를 E과 피고인 사이의 위탁관계에 의한 보관이라고 보기는 어렵다(만일 이와 같이 보지 않는다면 피고인은 정당한 권한 없이 사업비 요청 공문을 위조하여 이를 행사하였지만 이를 통해 지급받은 돈은 E과의 적법한 위탁관계에 의하여 E을 위하여 보관하고 있었다는 결론이 되어 상호 모순되는 것으로 보인다). 따라서 앞서 유죄로 인정한 판시 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄와 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 비양립적인 관계에 있다고 판단되므로, 피고인에게 이수건설에 대한 사기죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고 피고인에게 횡령의 책임을 물을 수는 없다.

2) 설령 이와 판단을 달리하여 판시 사문서위조죄 및 위조사문서 행사죄와 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실이 양립 가능하다고 보더라도, 횡령죄는 자신이 점유하고 있는 타인 소유의 재물을 그 객체로 하는 범죄인바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이수건설이 2010. 6. 10. 제세공과금으로 193,399,000원을 인출해 달라는 사업비 요청 공문에 따라 2010. 6. 14. E 명의의 외환은행계좌로 위 돈을 송금하기는 하였으나, 위 은행계좌는 D이 2010. 3. 31. E의 대표이사로 취임하여 자금을 관리하면서 피고인이 회사의 자금을 마음대로 사용하지 못하게 되자 D 몰래 이수건설로부터 사업비를 지급받아 사용할 목적으로 2010. 5. 19. 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 아무런 권한을 위임받지 아니한 채 개설한 것이므로, 비록 그 계좌의 명의가 E로 되어 있다고 하더라도 그 존재 자체를 E이 알지 못하였던 이상 이를 E이 처분·관리하는 예금계좌라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 실제로 E의 업무와 관련하여 사용된 적도 없으며, 위 계좌에 보관된 예금 역시 피고인이 임의로 인출하였던 점, ② 또한 이수건설은 2010. 6. 10. 컨설팅 비용으로 300,000,000원을 인출해 달라는 사업비 요청 공문에 따라 2010. 6. 14 그 돈을 허위 컨설팅업자 X 명의 중소기업은행 계좌로 송금하였고, 2010. 6. 24. 철거, 펜스설치 등 비용으로 32,000,000원을 인출해 달라는 사업비 요청공문에 따라 2010. 6, 28. 철거업자 AS에게 32,000,000원을 송금하였으며, 한편 피고인은 X 명의의 계좌에서 직접 위 돈을 인출하거나 AS으로부터 위 돈을 돌려받아 이를 사용하였는바, 이러한 자금의 흐름에 의하면 E이 위 돈의 소유권을 취득하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이수건설이 사업비 공문요청에 따라 지급한 돈이 E의 소유에 속한다거나 E의 처분권한 범위 내로 귀속되었음이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. C에 대한 2012. 2. 20.자 사기의 점5) 및 주식회사 건설웨슨에 대한 사기의 점6)

가. 공소사실의 요지

1) C에 대한 2012. 2. 20.자 사기의 점

피고인은 2012. 2. 20. 서울 강남구 AY에 있는 AH의 사무실에서, AH을 통해 소개받은 피해자 C에게 '지금 안동시 AG에 주택건설사업을 진행하는데, 2개월 정도 후에는 분양이 가능하다. 그 단지 내에 신축할 상가를 분양하여 줄테니 그 계약금 6,000만 원을 달라'고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 부지를 매입하는 과정에서 부담한 약 160억 원 상당의 채무에 대한 이자로 월 6,000만 원을 지불하고 있었을 뿐 아니라 개인적인 채무 10억 원 상당이 있었고, 해당 부지에 디올부동산신탁의 총 23억 원의 채권에 대한 가압류가 되어있었을 뿐 아니라, 주택건설사업을 위한 자금대출도 이루어지지 않아 주택건설사업이 불투명한 상황이었으므로, 피해자로부터 계약금을 교부받더라도 상가를 분양하여 줄 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 상가 분양대금 명목으로 2012. 2. 20, 6,000만 원을 교부받아 편취하였다.

2) 주식회사 건설 웨슨(이하 '건설 웨슨'이라고 한다)에 대한 사기의 점

피고인은 2012. 4. 5. 서울 서초구 AZ빌딩 5층 E 사무실에서, 피해자 건설웨슨의 BA에게 "안동시 BB 외 2필지에서 내가 운영하는 E이 KB부동산신탁에 대한 개발신탁 방식으로 아파트개발사업을 진행할 예정이다. KB부동산신탁은 이미 사업참여를 결정했고, 시공은 대림산업, 설계는 BC가 맡기로 하였다, 공사대금 15억 원 규모의 모델 하우스 공사를 맡길테니 계약보증금으로 1억 원을 달라, 4. 16.까지 착공되지 못하면 계약은 무효로 하고 계약보증금을 반환하겠다"는 거짓말을 하였다.

그러나 사실 KB부동산신탁이 위 아파트개발사업을 진행하기로 확정된 상태도 아니었고, 피고인이 안동시 AL 아파트 시행 관련 부지매입 과정에서 부담하게 된 약 160억 원의 채무에 대한 이자만도 매월 약 6,000만 원에 이르고, 2009. 6. 23.경부터 2010. 7. 17.경까지 국내 카지노에서 도박으로 약 8억 원을 잃는 등 자금을 탕진하였으며, G, H, I, J, K, L 등에게 지키기 어려운 약속을 하면서 10억 원이 넘는 돈을 편취하여 그 돈을 갚아야 되는 처지에 있어 돈을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자의 직원 BA으로부터 2012. 4. 6. 피해자 소유의 1억 원을 피고인의 한국시티은행계좌로 송금받아 편취하였다.

나. 판단

1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).

2) 이러한 법리에 비추어 위 부분 공소사실에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실의 핵심적인 쟁점은 피고인이 C 및 건설웨슨과 상가분양계약, 모델하우스 공사계약을 체결할 당시 위 각 계약에 따라 지급받은 계약금 6,000만 원과 이행보증금 1억 원을 편취한다는 범의가 있었는지 여부이고, 이는 결국 피고인이 위 각 계약 체결 당시 그 계약을 이행할 의사나 능력이 있었는지 여부로 귀결된다고 할 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 당시 피고인으로서는 KB부동산신탁이 당시 추진중이던 안동 BD 아파트 신축사업에 참여할 것으로 신뢰할 수 밖에 없었던 것으로 보이고, 이러한 신뢰에 기초하여 위 사업을 추진하는 과정에서 C 및 건설웨슨과 체결한 위 각 계약이 정상적으로 이행될 것으로 생각하였던 것으로 보일 뿐, 피고인이 위 각 계약이 제대로 이행되지 아니할 것을 충분히 알면서도 그 계약을 빌미삼아 돈을 편취할 의사로 C 및 건설웨슨과 계약을 체결하고 계약금 및 계약보증금을 지급받았다고 보이지는 아니하므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로 피고인의 편취 범의가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

① KB부동산신탁은 2011. 6. 초순경 피고인에게 위 아파트 신축사업을 함께 진행할 것을 제안하여 2012. 1. 18. E과 사이에 안동시 BE 일원에 409세대의 아파트 신축사업을 상호 협력하여 추진하기로 하는 내용의 양해각서를 작성하였다(2014고합63호 사건의 수사기록 제1권 제192쪽).

② 이에 따라 KB부동산신탁은 2012. 1.경 E이 시공사로 선정한 주식회사 삼호와 만나 사업진행에 관하여 협의한 후, 2012. 2.경 E, 주식회사 삼호 및 사업부지에 관한 담보권자인 미래상호저축은행, 청주상호저축은행과 협의하여 위 사업에 참여하기로 결정하면서, 그 공사대금 지급에 관하여 최초 분양가 기준 분양률이 70% 초과 달성을 할 경우 사용승인 이후 최우선 지급하고, 70% 이하일 경우에는 공사대금 20%는 준공 이후에 지급하기로 하는 내용의 구체적인 협의까지 하였다(2013고합919호 사건의 수사기록 제2권 제287쪽, 제289쪽).

③ 이후 KB 부동산신탁의 신탁사업본부장 및 수주심의위원 등 10여명은 2012. 2.경 위 아파트 신축사업 부지를 직접 방문하여 현장답사를 하였는데, 당시 피고인에게 사업지 위치나 분양성, 사업성이 괜찮으니 사업을 빨리 진행하자는 취지로 이야기를 하였다(BF에 대한 증인신문조서 제3쪽).

④ 한편 위 각 사업부지는 2006. 10. 18. 주식회사 다올부동산신탁에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 상태였는데, 피고인은 KB부동산신탁과의 사업 추진을 위하여 2012. 3. 15. 위 각 사업부지에 관하여 KB부동산신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 한편(같은 수사기록 제2권 제87쪽 내지 제110쪽), 주식회사 삼호와 위 아파트의 시공에 관하여 협의하여 구체적인 사업약정서 초안까지. 마련하는 등 사업을 추진하였다.

⑤ 피고인은 AH의 소개로 C을 만나 2012. 2. 20. 향후 신축할 위 아파트의 단지내상가 130평을 대금 5억 2,000만 원에 사전분양하는 내용의 매매계약을 체결하고

[당시 피고인이 C과 사이에 작성한 부동산 매매계약서(2014고합63호 사건의 수사기록 제2권 제13쪽)에는 매매대금이 9억 1,000만 원으로 기재되어 있으나, 이는 C의 요구에 따라 매매대금이 부풀려진 소위 '업계약서'로서 실제 매매대금은 5억 2,000만 원이다 (같은 수사기록 제1권 제79쪽)], 같은 날 C으로부터 계약금 명목으로 6,000만 원을 지급받았으며, 당시 피고인은 C에게 2개월 정도 후에는 분양이 가능하다'는 취지로 이야기를 하였다.

⑥ 한편 피고인은 분양을 위한 모델하우스 건축을 위하여 2012. 4. 5. 건설웨슨 과 사이에 건설공사계약을 체결하면서 2012. 4. 6. 건설웨슨으로부터 위 계약에서 정한 계약보증금 1억 원을 지급받았는데(2013고합919호 사건의 수사기록 제2권 제23쪽), 당시 위 계약에서 정한 공사기간은 2012. 5. 31.까지로 위 계약에 따라 모델하우스가 건축되었다면 2012. 6. 1.경부터는 분양업무를 개시하였을 것으로 보인다.

⑦ 하지만 당초 예상과는 달리 KB부동산신탁의 최종심의결과 2012. 5. 9. 위 사업 참여가 부결되었다. 이에 당시 KB부동산신탁의 담당자들은 위 심의 다음날 피고인을 만나 재심의를 해서라도 수주심의를 통과시키겠다고 이야기를 하였으며, 실제로 KB 부동산신탁에서 재심의를 하였으나 2012. 6. 20, 최종적으로 다시 부결되었고(BF에 대한 증인신문조서 제6쪽, 2014고합63호 사건의 수사기록 제1권 제162쪽), 이와 같은 KB부동산신탁의 사업참여 포기로 인하여 위 사업이 무산됨에 따라 피고인이 C 및 건설웨슨과 체결한 위 각 계약 역시 이행되지 못하였다.

다. 결론

따라서 이 부분 각 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사이범균

판사이보형

판사오대석

주석

1) "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제3 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는 것이지만, 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 ① 2011. 12. 23, 서울북부지방법원에서 여권법 위반 및 상습도박죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2012. 3. 13. 그 판결이 확정되었고(이하 ① 전과'라고 한다), ② 2013. 9. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄로 징역 1년 6월 및 징역 6월을 선고받아 2013. 12. 12. 그 판결이 확정되었다(이하 '② 전과'라고 한다). 그런데 판시 제3항 내지 제5항 기재 각 죄는 ① 전과의 판결확정일 이후에 저질러진 범행이고, ② 전파의 죄는 모두 ① 전과의 판결확정일인 2012. 3. 13. 이전에 저질러진 범행이어서 판시 제3항 내지 제5항 기재 각 죄는 ② 전파의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다고 할 것이므로, 위 각 죄에 관하여는 형법 제39조 제1항을 적용하지 아니한다.

2) KB부동산신탁과 사업을 추진하다가 결국 무산된 자세한 경위는 이 판결 제30쪽 내지 제32쪽에서 인정하는 바와 같다.

3) 양형기준에서는 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않아 양형기준 설정 대상범죄와 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우에는 양형기준이 적용되지 아니하는바, 판시 각 죄는 유죄의 확정판결 이전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준을 적용하지 아니한다.

4) 2013고합689호 사건의 공소사실 중 일부이다.

5) 2014고합63호 사건의 공소사실 중 일부이다.

6) 2013고합919호 사건의 공소사실이다.