[1] 소의 교환적 변경이 있으면 제1심판결은 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어져 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 항소인이 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다. [2] 제1심판결은 환송 전 원심에서의 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 환송 전·후 원심의 심판대상은 피고가 1995. 11. 23. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가의 효력이 유효함에 대한 확인을 구하는 새로운 소송으로 바뀌어져 환송 전·후 원심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 환송 후 원심에서 원고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다.

항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어져 환송 후에 항소를 취하하였더라도 그 대상이 없어 아무런 효력이 발생하지 않음에도 항소인의 항소취하를 이유로 소송의 종료를 선언한 원심판결이 위법하다고 한 사례

행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제262조 , 제393조

대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 (공1995상, 1117)

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용인시장

대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결

서울고법 2008. 1. 22. 선고 2007누27402 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

항소심에서 소의 교환적 변경이 있으면 제1심판결은 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어져 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 항소인이 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 ).

기록에 의하면 원고는 제1심에서 주위적으로는 피고가 2001. 8. 9. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가취소처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로는 위 보전임지전용허가취소처분에 대한 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 그 소가 모두 각하되었고, 이에 원고가 항소를 제기하여 사건이 환송 전 원심에 계속중이던 2005. 6. 28. 원고는 제1차 변론준비기일에서 피고가 1995. 11. 23. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가의 효력이 유효함에 대한 확인을 구하는 청구로 소의 교환적 변경을 하였고, 피고는 청구의 기초가 동일한 위 변경에 대하여 별다른 이의 없이 2주 이상을 경과함으로써 위 소의 교환적 변경은 적법하게 이루어졌음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 제1심판결은 환송 전 원심에서의 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 환송 전ㆍ후 원심의 심판대상은 피고가 1995. 11. 23. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가의 효력이 유효함에 대한 확인을 구하는 새로운 소송으로 바뀌어져 환송 전ㆍ후 원심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 환송 후 원심에서 원고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 환송 후 원심이 계속중이던 2007. 10. 26. 원고의 소송대리인이 항소취하서를 제출하였더라도 위와 같은 법리에 따라 그 항소취하가 효력을 발생할 수 없으므로, 환송 후 원심으로서는 그 항소취하서와 상관없이 기일을 지정하여 소송을 진행하거나, 원고측에 대한 석명 등을 통하여 그 항소취하가 교환적으로 변경된 소를 취하하는 의미인 것으로 확인될 경우 그 항소취하서를 피고측에 송달하여 소취하에 대한 동의 여부를 확인하였어야 함에도, 이 사건 소송이 2007. 10. 26. 원고의 항소취하로 종료되었다고 선언하였으니 이러한 원심판결에는 항소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

그러므로 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)