수원지방법원 2012. 12. 28. 선고 2011구합15740 판결

가. 원고 박AA은 2007. 9. 3.과 2007. 12. 30. 코스닥 상장법인인 주식회사 DDD(이하 'DDD'라고 한다)의 발행주식 11，230주와 63，997주를 각 000원과 000원에， 원고 현BB는 2007. 12. 28. DDD의 발행주식 37，818 주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 000원에 각 양도하였다.

나. 원고들은， DDD가 이 사건 주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일인 2006. 12. 31.을 기준으로 구 중소기업기본법(2007. 4. 11. 법률 제8360 호로 전부개정되기 전의 것， 이하 '구 중기법'이라 한다) 제2조 소정의 '중소기업'에 해당한다고 보아 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제104조 제1항 제4호 나.목 소정의 세율(10%)을 적용하여 양도소득세 과세표준 신고를 마쳤다.

다. 그러나 피고들은，"DDD가 교육서비스업을 영위하는 법인으로서 2004년 상시근로자수가 90인이고 매출액이 502억 5，900만 원에 달하여 교육서비스업의 중소기업 규모 기준(상시근로자수 50인 미만 또는 매출액 50억 원 이하)을 초과하게 되어 중기법 제2조 제3항 본문에 따라 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 중소기업으로 보는 기업으로 분류되었다. 그런데 DDD가 2006. 11. 24. 중소기업인 EE교육 주식 회사를 흡수합병함으로써 구 중기법 제2조 제3항 단서(이하 '이 사건 단서조항'이라 한 다) 및 같은 법 시행령(2007. 4. 11. 대통령령 제20260호로 전부개정되기 전의 것， 이 하 '구 중기법시행령'이라 한다) 제9조 제1호에 따라 위 합병일부터 중소기업으로 볼 수 없게 되었다"고 판단하였다. 이에 따라 피고들은 이 사건 주식의 양도와 관련하여 구 소득세법 제104조 제1항 제4호 다.목 소정의 세율(20%)을 적용하여 2011. 2. 1. 원고 박AA에 대하여 2007년 귀속 양도소득세 000원을， 원고 현BB에 대하여 2007년 귀속 양도소득세 000원을 각 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처분' 이라 한다).

라. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나 2011. 10. 6. 모두 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑가 제1， 2호증， 갑가 제3호증의 1， 2， 갑나 제1， 2호증， 갑나 제3호증의 1， 2， 을가 제1호증， 을나 제1호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고들의 주장

(가)DDD는 주된 사업 업종이 교육서비스업이 아니라 정보처리 및 기타 컴퓨터 운영 관련업이고， 이 사건 주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일인 2006. 12. 31. 당시 구 중기법 시행령(2005. 12. 27. 대통령령 제19189호 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1](이하 '이 사건 별표'라고 한다) 소정의 '3. 정보처리 및 기타 컴퓨터 운영 관련업'에 관한 규모기준인 '상시근로자수 300인 미만 또는 매출 액 000 원'에 해당하므로 2006. 12. 31.을 기준으로 중소기업법상 중소기업에 해당한다.

(나) 설령 DDD의 주된 업종이 교육서비스업으로서 이 사건 별표 소정의 '6. 그밖의 모든 업종'에 해당한다고 하더라도， DDD는 2004년 그 규모기준인 '상시 근로자수 50인 미만 또는 매출액 50억 원 이하'를 초과하게 되었고， 이 경우 구 중기법 제2조 제3항 본문의 '중소기업이 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 본다'는 규정(이하 '이 사건 유예규정'이라 한다)에 따라 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지는 중소기업으로 보는 기업에 해당한다. 한편， 이 사건 단서조항은 중소기업이 중소기업 외의 기업과 합병하는 등 일정 한 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 처음부터 중소기업 유예규정의 적용대상이 아니라는 취지를 규정한 것일 뿐 이미 중소기업 유예규정을 적용받은 기업이 그 유예기간 중에 다른 중소기업과 합병하는 경우 그 유예의 효력이 상실될 수 있다는 것을 규정한 것이 아니다. 따라서 원고가 2006. 11. 24. 중소기업인 EE교육과 합병하였다고 하여 이때부터 이 사건 유예규정의 적용을 받지 않게 되어 중소기업으로 보는 기업에서 제외된다고 해석할 수는 없다.

(2) 피고들의 주장

원고는 그 주된 업종이 교육서비스업인 기업으로서 구 중기법 시행령(2005. 12. 27.대통령령 제19189호 개정되기 전의 것) 제3조에 의하면 중소기업의 업종이 교육서 비스업 등 '6. 그밖의 모든 업종'에 해당될 경우 규모기준으로서 '상시근로자수가 50인 미만 또는 매출액이 000 원 이하'인 경우 중소기업으로 보게 된다. DDD는 2002 사업연도의 학원강사의 수는 월 평균 47인에 이르고 여기에 DDD가 근로소득 원천정수대상으로 신고한 상시근로자수의 월 평균 42인을 더해 보면 2002 사업연도의 DDD의 상시근로자수는 50인을 초과하고， 나아가 2002년 DDD의 매출액 역시 000 원을 초과하게 되었으므로， 이 사건 유예규정의 적용 을 받더라도 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지만 중소기업으로 보는 기업에 해당할 뿐 2006. 1. 1.부터는 더 이상 중소기업으로 보는 기업에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일인 2006. 12. 31. 당시 DDD가 중소기업에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) DDD의 주된 업종

갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들，즉 ① DDD는 2000. 7. 12. 설립된 회사로서 법인등기부상 목적사업이 교육정보 제공업， 교육관련 데이터베이스업， 출판업， 학원프랜차이즈업， 학원운영 컨설팅업， 학원 사업 등으로 되어 있는 점，② DDD는 주로 대학입시 준비생들을 상대로 온라인 및 오프라인 강의를 제공하고 부수교재를 판매하는 방식으로 운영되고 있으며 온라인 강의가 주된 수입원인 점，③ DDD는 2003년경부터 2006년경까지 부가가치세를 신고납부하면서 온라인 교육 서비스 업종이라는 이유로 수입금액의 대부분을 면세사업 수입금액을 신고한 점，④ 제8차 한국표준산업분류(2000. 1.)에 따르면 '정보처리 및 기 타 컴퓨터 운영관련업'의 세부항목인 '데이터베이스 및 온라인 정보제공업'은 1차 자료 를 수집 ・ 조합 ・ 가공하여 주문에 따라 전자매체로 제공하는 산업활동을 의미하고，'교육서비스업'의 세부항목인 '방문 및 통신교육 학원'은 그 예시로 '인터넷 이용 교육'을 들고 있는 점 등의 사정을 종합해 보면， DDD의 주된 사업 업종은 '정보처리 및 기타 컴퓨터 운영관련업'이 아니라 '교육서비스업'이라고 봄이 상당하다.

(2) 원고가 2006. 12. 31. 당시 중소기업에 해당하는지 여부

(가) DDD의 2002 사업연도 매출액이 000 원을 초과하게 된 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로， 2002 사업연도 당시 DDD의 상시근로자수가 50인을 초과 하였는지 여부를 살펴본다.

(나) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고， 위에서 말하 는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 (인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘・감독을 하는 지， 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지， 노무제공자가 스스로 비품・원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지， 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와， 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지， 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항， 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도， 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적・사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다37923 판결 참조).

(다) 이 사건에 돌아와 살피건대， 갑 제17호증의 1， 2， 갑 제18호증의 1， 2， 을 제2 호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들， 즉 ① DDD스터디가 2002 사업연도에 국민건강보험공단에 제출한 '사업장별 고지대상자 현황'에는 DDD의 근로자수가는 2002년 1월부터 7월까지는 40인 미만， 8， 9， 10월에는 50 인 미만， 11월과 12월에 각 54인 및 59인으로서의 기재되어 있는바， 구 중기법 시행령 (2005. 12. 27. 대통령령 제19189호 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 소정의 상시근로자 수 산정방법에 따를 경우 2002 사업연도의 상시근로자수는 42인에 불과한 점，② 이는 DDD의 2002 사업연도 원천정수이행상황신고서(을 제2호증)에 기재된 근로소득 원천징수 대상인 2002 사업연도 상시근로자수인 42인과도 일치하는 점，③ DDD 는 강사들에게 기본급여나 고정급여를 지급하지 않는 대신， 학생들로부터 매월 수령하는 수강료를 강사와 배분하는 방식으로 강의료를 지급하며 퇴직금을 지불하지도 않은 점，④ 온라인 강사들은 DDD 외 다른 사이트에서는 온라인강의를 할 수 없지만 오프라인 학원 강의는 자유롭게 할 수 있고， 강사들에게 적용되는 회사 복무규정이나 최소 강의 수가 정해져 있지는 않은 점，⑤ DDD의 강사들은 강의촬영 일정이나 강의시간 및 강의실 배치 사정에 따라 근무시간 및 근무장소가 달라질 뿐 별도의 시간적 구속은 없고， 강의 내용에 관해서도 구체적이고 직접적인 지사를 받지는 않는 점，⑥ 강사들은 스스로 강의교재를 제작하고 강의교재에 수록되는 문제 등에 대한 저작권 료도 직접 지불하고 기타 강사연구실 임대료 및 조교 인건비 등 강의준비비용도 직접 부담하였으며， DDD는 강의 촬영비용이나 동영상 제작비용 등만을 부담한 점 등의 사정을 종합해 보면， DDD의 강사들을 일괄적으로 근로자에 해당한다고 단 정하기 어렵고， 따라서 DDD가 2002 사업연도에 근로소득 원천징수대상으로 신고한근로자수에 단순히 강사들의 숫자를 더하여 상시근로자수가 50인을 넘는다고 볼 수는 없다. 그러므로 DDD가 2002 사업연도에 이 사건 별표 소정의 중소기업 규모 기준을 초과하게 되어 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지만 중소기업으로 보는 기업에 해당한다는 피고들의 주장은 이유 없다.

(라) 오히려 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면， DDD의 2003 사업연도 상시근로자수와 매출액은 각 42인과 약 000 원인 사실， 2004 사업연도 상시근로자수와 매출액은 각 90인과 약 000 원인 사실을 알 수 있는바， DDD스터디는 구 중기법 제2조 제1항 및 이 사건 별표의 규정에 따라 2004 사업연도에 규모의 확대로 중소기업에 해당하지 않게 된 사유가 발생하였으므로 이 사건 유예규정에 의하여 DDD는 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지는 중소기업으로 보는 기업에 해당 하게 된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 주식의 양도는 중소기업의 주식의 양도에 해당하게 된다.

(3) 이 사건 단서조항에 따라 이 사건 유예규정의 적용이 실효되는지 여부

조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고， 합리적 이유 없이 확장해석이나 유추해석 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결 등 참조). 살피건대， 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 단서조항 및 구 중기법 시행령 제9조 제1호의 중소기업 유예 제외 규정은 중소기업이 주체가 되어 이 사건 유예규정 의 적용을 받는 중소기업(이하 '유예기업'이라 한다)을 흡수합병하는 경우에 적용되는 것이지， 유예기업이 중소기업을 흡수합병하는 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 상당 하다.

① 중소기업 유예 및 유예 제외와 관련한 규정 내용과 취지 등에 따르면， 중소기업기본법 제2조 제3항 본문과 단서 모두 '중소기업이 일정한 사유로 중소기업에 해당 하지 아니하게 된 경우'를 상정하고 있으므로，㉠ 중소기업이 중소기업 외의 기업과 합병하거나(이때는 당연히 중소기업에 해당하지 아니하게 된다) ㉡ 중소기업이 그 밖에 대통령령이 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에 중소기업 유예 제외 요건에 해당하게 된다. 그런데 유예기업은 대통령령이 정하는 사유가 발생하기 전에 이미 상시근로자수， 자산규모， 매출액의 증가 등 규모의 확대 등으로 중소기업에 해 당하지 아니하게 된 기업이므로， 비록 중소기업을 흡수합병한다고 하더라도 '그 밖에 대통령령이 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 기업'이라는 요건을 충족시킬 수가 없게 된다. 이는 유예기업이 구 중기법 제2조 제3항 본문에 따라 중소기업으로 간주된다는 이유로 같은 항 단서의 주체인 '중소기업'으로 볼 수 있다고 가정하더라도 마찬가지로 보인다.

② 피고들 주장처럼 구 중기법시행령 제9조 제1호의 규정을，유예기업과 중소기업이 합병하는 경우로서 유예기업이 중소기업을 흡수합병하든， 중소기업이유예기업을 흡수합병하든 관계없이 존속기업은 중소기업 유예에서 제외되고 존속기업이유예기업 일 경우 유예가 실효된다고 해석하는 것은 앞서 본 바와 같은 중소기업기본법 제2조 제3항 본문과 단서의 규정 내용， 형식， 취지에 어긋나는 것으로서 합병결과의 규모에만 중점을 두어 조세평등의 원칙을 내세우는 것에 불과하다.

③ 피고들은 중소기업기본법 시행령 제9조 제l호가 2000. 12. 27. 개정되면서 '중소기업이 법 제2조 제3항 본문의 규정에 의하여 중소기업으로 보는 기업과 합병하는 경우'에서 '법 제2조 제3항 본문(또는 부칙 제2항)의 규정에 의하여 중소기업으로 보는 기간 중에 있는 기업과 중소기업이 합병하는 경우'로 변경되었음을 근거로 중소기업이유예기업을 흡수합병하는 경우만 유예 제외를 하던 것에서 유예기업이 중소기업을 흡수합병하는 경우도 유예 제외를 하는 것으로 변경되었다는 취지로도 주장하나，앞서 보았듯이 모법인 이 사건 단서조항이 '중소기업이 대통령령이 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우'를 규정한 것으로 보이므로， 피고들 주장과 같이 해석하는 것은 모법의 위임범위를 넘는 것으로서 받아들일 수 없다.

③ 중소기업 유예 제외 규정인 이 사건 단서 및 구 중기법 시행령 제9조 제1호 에 유예기업이 합병의 주체가 되어 중소기업을 흡수합병한 경우에 중소기업 유예가 그 때부터 바로 실효된다는 명문의 규정도 없다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 유예규정의 적용을 받아 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 중소기업으로 보게 되는 DDD는 2006. 11. 24. EE교육을 흡수합병하였더라도 여전히 유예기업에 해당한다. 그러므로 이 사건 주식의 양도는 중소기업 주식의 양도로 보아야 할 것이므로， 이와 다른 전제에서 이루어진 피고들의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로， 이를 모두 인용하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.

참조조문