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대법원 2013.03.28 2013도1335
사기등
주문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

이유

1. 상고이유를 본다.

기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 심신장애에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고, 그 밖에 피고인이 상고이유로 주장하는 사유 역시 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.

2. 직권으로 살펴본다.

가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

기록에 의하면, 피고인은 2011. 2. 10. 광주지방법원 순천지원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2011. 2. 18. 판결이 확정되었음을 알 수 있다.

따라서 제1심 판시 범죄사실 중 위 판결 확정 전에 범한 피해자 U에 대한 사기 범죄사실은 위 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 피해자 U에 대한 사기 범죄사실에 대하여는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 하나의 형을 선고하고, 피고인이 위 판결 확정 이후에 범한 나머지 판시 각 범죄사실에...

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