형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는 경우, 형법 제39조 제1항 에 의하여 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)

형법 제37조 , 제39조 제1항

대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066 판결 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결

피고인

피고인

변호사 채연선

춘천지법 강릉지원 2023. 2. 9. 선고 2022노236 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다.

1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 직권으로 판단한다.

‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항 에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066 판결 , 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 2021. 5. 6. 춘천지방법원 강릉지원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2021. 5. 14. 확정된 사실을 알 수 있고, 기록에는 이에 대한 처분미상전과 확인결과보고, 판결문, 범죄경력등조회결과서 등이 편철되어 있다. 이 사건 범죄는 위 사기 사건의 판결확정일 이전인 2021. 2. 11.경에 행하여진 것으로서 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 원심으로서는 이 사건 범죄에 대한 형을 정함에 있어 형법 제39조 제1항 을 적용하여 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니하였으므로 이러한 원심판결에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.